Ухвала
Іменем України
 
21 квітня 2021 року
м. Київ       
Справа № 340/660/17
Провадження № 51-1889 ск 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого         ОСОБА_1 ,
суддів:                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
розглянувши касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанцій, на ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 13 січня 2021 року щодо засудженого ОСОБА_4 ,
встановив:
Вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 12 жовтня 2020 року ОСОБА_4 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
Відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_4 від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом 1 року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 13 січня 2021 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок Косівського районного суду 
Івано-Франківської області від 12 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_4 змінено в частині застосування положень ст. 75 КК України та викладено її в такій редакції.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_4 від призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. 
В решті вирок суду залишено без змін.
За вироком ОСОБА_4 визнано винуватим у тому, що він 01 вересня 2017 року, приблизно о 12 год 30 хв., в с. Голови Верховинського району Івано-Франківської області, перебуваючи на березі річки, навпроти будинку культури, в ході сварки, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, завдав ОСОБА_5 два удари скляною пляшкою по голові, спричинивши останньому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент їх заподіяння.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування зазначає, що апеляційний суд в порушення вимог статей 370, 419 КПК України на спростування доводів апеляційної скарги прокурора не навів достатніх підстав залишення її без задоволення. На думку прокурора, суд залишаючи без змін вирок місцевого суду, не врахував тяжкість вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, внаслідок чого безпідставно застосував положення ст. 75 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Разом з цим стверджує, що судом при призначенні ОСОБА_4 покарання необґрунтовано враховано в якості обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, оскільки не можна вважати такою, що щиро розкаялась особу, яка ухилялась від суду. Також вказує, що апеляційний суд, залишаючи без змін призначене ОСОБА_4 покарання, безпідставно погодився із призначеним судом першої інстанції покаранням, яке на його думку, є занадто м`яким та суперечить вимогам ст. 65 КК України, оскільки буде недостатнім для виправлення особи та попередження вчинення ним нових злочинів.
Суд, перевіривши касаційну скаргу та долучені до неї копії судових рішень, дійшов висновку про відмову у відкритті касаційного провадження на підставі пункту 2 частини 2 статті 428 КПК України з огляду на таке.
За приписами ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновки суду про винуватість ОСОБА_4 та правову кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 121 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Зі змісту скарги прокурора вбачається, що він вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання, які пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Разом із тим, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання.
За приписами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.
Загальні засади призначення покарання, визначені в ст. 65 КК України наділяють суд правом вибору форми реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з позиції суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як слідує з оскаржуваної ухвали, при призначенні покарання ОСОБА_4 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані, що характеризують особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, не працює, проживає в будинку своєї матері, їх сім`я є малозабезпеченою. Разом з цим враховано позицію потерпілого, який у суді першої інстанції вказав, що не має до нього жодних претензій та не бажає суворого покарання ОСОБА_4 , разом з цим під час апеляційного розгляду надав заяву, у якій вказав, що обвинуваченому не слід призначати покарання пов`язане із позбавленням волі, а тому просив оскаржуваний вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Також судом визнано обставинами, які пом`якшують покарання, те, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, щиро розкаюється у вчиненому, добровільно відшкодував потерпілому заподіяну матеріальну та моральну шкоду, на обліку у наркологічному та психоневрологічному кабінетах не знаходиться, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
З урахуванням встановлених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_4 покарання в межах санкції ч. 1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, та звільнив його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.
Залишаючи вказаний вирок суду без змін в частині виду, розміру, а також порядку відбування призначеного покарання, апеляційний суд зазначив, що місцевий суд з достатньою повнотою врахував всі обставини, на які вказує прокурор в апеляційній скарзі та обґрунтовано прийняв рішення про можливість застосування до нього положень ст. 75 КК України.
З огляду на наведене, колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що призначене обвинуваченому покарання, із застосуванням положень статей 75, 76 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_4 та попередження вчинення нових злочинів, а тому відсутні підстави для призначення більш суворого покарання, та відмовив у задоволенні апеляційної скарги прокурора в цій частині.
Що стосується доводів касаційної скарги про необґрунтоване визнання наявності у діях ОСОБА_4 щирого каяття, як обставини, яка пом`якшує покарання, з підстав ухилення останнього від суду, колегія суддів дійшла наступного.
Щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася. Щире каяття це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації.
Як слідує зі змісту оскаржуваної ухвали, засуджений визнав вину у повному обсязі, одразу після скоєння кримінального правопорушення цікавився станом здоров`я потерпілого, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_6 , добровільно відшкодував матеріальну та моральну шкоду, що свідчить про бажання виправити ситуацію. 
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність у поведінці ОСОБА_4 щирого каяття, яке обґрунтовано визнано обставиною, яка пом`якшує покарання та враховано при його призначенні.
Підсумовуючи наведене, Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції залишаючи без змін вирок суду в частині призначеного покарання, та змінюючи його лише частині застосування положень ст. 75 КК України, виклавши її у іншій редакції, дійшов правильного висновку про наявність підстав для застосування положень ст. 75 КК України та відповідність призначеного ОСОБА_4 покарання вимогам статей 50, 65 КК України, належним чином перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, які є аналогічними доводам касаційної скарги, та дав на них змістовні відповіді.
Підстав вважати, що призначене ОСОБА_4 покарання є явно несправедливим через м`якість та при його призначенні було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, Верховний Суд не вбачає, оскільки у даній конкретній справі досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.
Апеляційний розгляд справи проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги прокурора та вважає, що у відкритті провадження, на підставі 
п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, слід відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанцій, на ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 13 січня 2021 року щодо засудженого ОСОБА_4 . 
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                   ОСОБА_3