ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 червня 2021 року
м. Харків
справа № 953/1904/20
провадження № 22-ц/818/2243/21
Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді – Тичкової О.Ю.,
суддів – Маміної О.В., Пилипчук Н.П.,
за участю секретаря судового засідання – Сидорчук М.О.,
учасники справи:
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідачі – Акціонерне товариство «Альфа-банк», ОСОБА_2 ,
треті особи, що не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору – приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Бабенко Дмитро Анатолійович,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Київського районного суду м. Харкова, ухвалене 30 грудня 2020 року в складі судді Лях М.Ю.,

УСТАНОВИВ:
У лютому 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про: - визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису, вчиненого 23.11.2015 ПН КМНО Чуловським В.А. за реєстровим №16310, за яким з ОСОБА_1 стягнуто на користь АТ «Альфа-Банк» заборгованість за кредитним договором №2008/0708/45-042 від 09.07.2008 загальною сумою 971090,96 грн.; - визнання недійсним у порядку повернення стягнутого за виконавчим написом Акту про реалізацію предмета іпотеки від 19.03.2019 зі скасуванням свідоцтва про придбання майна з прилюдних торгів від 20.03.2019 за реєстровим №709, та виключенням із Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності запису про виникнення у ОСОБА_2 права власності на квартиру АДРЕСА_1 , внесеного 20.03.2019 за індексним номером 46048336, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1790434263101; - стягнення з АТ «Альфа-Банк» на користь позивача у порядку повернення стягнутого за виконавчим написом грошових коштів у розмірі 2094,28 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що між ним та ВАТ «Сведбанк» був укладений кредитний договір № 2008/0708/45-042 від 09.07.2008, за яким ОСОБА_1 отримав кредит у розмірі 52200 доларів США зі строком повернення до 09.07.2038 включно та сплатою 11,90% річних. За умовами зазначеного договору розмір щомісячного платежу для погашення заборгованості - 532,92 доларів США, погашення кредиту та сплата процентів здійснюється не пізніше 10 числа місяця. На забезпечення виконання кредитних зобов`язань було укладено договір іпотеки від 09.07.2008 за реєстровим № 968, за яким позивач передав в іпотеку ВАТ «Сведбанк» придбану за кредитні кошти квартиру АДРЕСА_1 . 25.05.2012 позивачу стало відомо, що право вимоги за кредитним договором було відступлено ПАТ «Дельта Банк», а 15.06.2012 – ПАТ «Альфа-Банк». З липня 2012 року сплата щомісячних платежів за кредитним договором здійснювалася позивачем на рахунок ПАТ «Альфа-Банк». Однак, у червні 2015 року фінансове положення позивача погіршилося та з цього часу він неодноразово звертався до банку з проханням провести реструктуризацію зобов`язань за кредитним договором (останній раз 01.11.2019), однак такої згоди не було досягнуто. У листопаді 2019 року позивачу стало відомо, що приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Бабенко Д.А. 19.09.2019 було винесено постанову, якою накладено арешт на грошові кошти позивача в АТ «Універсал Банк». 02.12.2019, ознайомившись з матеріалами виконавчого провадження, позивач дізнався, що постанову про арешт коштів боржника від 19.09.2019 винесено у виконавчому провадженні № 57984211 на виконання виконавчого напису від 23.11.2015 за реєстровим №16310, вчиненого ПН КМНО Чуловським В.А. за заявою АТ «Альфа-Банк», відповідно до якого з ОСОБА_1 запропоновано стягнути на користь АТ «Альфа-Банк» заборгованість за кредитним договором № 2008/0708/45-042 у сумі 971090,96 грн., з яких: заборгованість за кредитом – 924982,77 грн., заборгованість за відсотками за користування кредитом – 43108,19 грн., витрати, пов`язані зі вчиненням виконавчого напису – 3000 грн. Стягнення здійснене за період з 10.06.2015 по 01.10.2015. Позивач вказує, що оспорюваний виконавчий напис вчинений до спливу 30 днів з дня отримання позивачем письмової вимоги про добровільне усунення порушення, а отже, нотаріусом не були дотримані строки його вчинення. Також, сума грошових коштів, яку запропоновано стягнути за оспорюваним виконавчим написом, не є безспірною. Крім того, виконавчий напис не відповідає вимогам законодавства, зокрема, ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 №1172. Посилаючись на те, що виконавчий напис нотаріуса є недійсним і таким, що не підлягає виконанню, позивач вважав недійсним і Акт про реалізацію предмета іпотеки від 19.03.2019 та наступну реєстрацію предмета іпотеки за ОСОБА_2 .
Рішенням Київського районного суду м. Харкова від 30 грудня 2020 року в задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 відмовлено.
Рішення суду мотивовано тим, що позивач не надав суду належних та допустимих доказів на підтвердження позовних вимог; не спростував того, що сума заборгованості за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була відсутня або була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення, а також не надав доказів часткового чи повного погашення заборгованості.
Не погодившись з рішенням суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, якою просить рішення суду скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про: визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису, вчиненого 23.11.2015 ПН КМНО Чуловським В.А. за реєстровим №16310 та визнання недійсним у порядку повернення стягнутого за виконавчим написом Акту про реалізацію предмета іпотеки від 19.03.2019 зі скасуванням свідоцтва про придбання майна з прилюдних торгів від 20.03.2019 за реєстровим №709, та виключенням із Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності запису про виникнення у ОСОБА_2 права власності на квартиру АДРЕСА_1 , внесеного 20.03.2019 за індексним номером 46048336, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1790434263101. У цій частині просить прийняти нову постанову, якою позов задовольнити. Також просить стягнути з АТ «Альфа-Банк» на свою користь судові витрати у загальній сумі 4204 грн (за подання позовної заяви – 1681,60 грн та апеляційної скарги – 2522,40 грн)
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення суду ухвалене за відсутності позивача, не повідомленого про дату і час судового засідання. Про ухвалення оскаржуваного рішення позивач дізнався 25.01.2021 з Єдиного державного реєстру судових рішень. Апелянт вважає рішення суду незаконним, необгрунтованим та таким, що ухвалене із неправильним застосуванням норм матеріального права, на підставі неправильного встановлення обставин, які мають значення для справи, та неправильного дослідження та оцінки доказів, що містяться у матеріалах справи. Так, судом не надано оцінку тому факту, що спірний виконавчий напис вчинений до спливу 30 днів з дня отримання позивачем письмової вимоги про добровільне усунення порушень. Згідно копії поштового конверту (відтиску печатки поштового відділення зв`язку) вимога про усунення порушень за кредитним договором від 21.10.2015 відправлена на адресу позивача 23.10.2015 і отримана адресатом 28.10.2015. Також, у порушення приписів ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» письмова вимога про усунення порушень не містила попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі її невиконання. Крім того, суми заборгованості за кредитним договором, визначені у вимозі про усунення порушень від 21.10.2015, та виконавчому написі є різними, а отже, суму заборгованості позивача, вказану у оспорюваному виконавчому написі, не можна вважати безспірною. Також у виконавчому написі нотаріусом запропоновано здійснити стягнення за період з 10.06.2015 по 01.10.2015, хоча 10.06.2015 було відсутнє прострочення внесення чергового щомісячного платежу, оскільки умовами кредитного договору визначено, що термін сплати щомісячного платежу — 10 число кожного місяця, тобто, сума простроченої заборгованості за кредитним договором мала обчислюватися з 11.06.2015. Водночас, період, за який нотаріусом було запропоновано здійснити стягнення, повинен обмежуватися 11.08.2015 – датою направлення позивачу вимоги про дострокове повернення кредиту від 11.08.2015 за вих. №000138, а не 01.10.2015. Відповідачем під час розгляду справи не було надано суду доказів безспірності заборгованості, за наявності якої було б можливим вчинення виконавчого напису.
Апелянт зазначає, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. Судом першої інстанції не досліджувалися обставини того, що оскаржуваний виконавчий напис не відповідає вимогам законодавства, зокрема, ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 №1172. На час виникнення спірних правовідносин редакція Переліку передбачала можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору. Проте, оскаржуваний виконавчий напис вчинений на непередбаченому Переліком борговому документі – кредитному договорі, який нотаріально не посвідчений. Отже, наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.
Апелянт вважає, що в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо повернення стягнутого за оскаржуваним виконавчим написом суд першої інстанції неправильно встановив спірні правовідносини сторін та зазначив власника предмету іпотеки – квартири АДРЕСА_1 , вказаного у інформаційній довідці №194237842 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, сформованої 21.12.2019, ОСОБА_3 , як належного відповідача за такою вимогою. Проте, позивач не заявляв вимогу про витребування майна з чужого незаконного володіння, яка б мала стосуватися саме власника предмету іпотеки, визначеного на час звернення з такою вимогою до суду у порядку ч. 1 ст. 388 Цивільного кодексу (далі – ЦК) України. У зв`язку з тим, що виконавчий напис нотаріуса (правочин) є недійсним і таким, що не підлягає виконанню, позивач заявив вимогу про визнання недійсним у порядку повернення стягнутого за виконавчим написом Акта про реалізацію предмета іпотеки від 19.03.2019 зі скасуванням свідоцтва про придбання майна з прилюдних торгів від 20.03.2019 за реєстровим №709, та виключенням із Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності запису про виникнення у ОСОБА_2 права власності на указану квартиру.
Відзивів на апеляційну скаргу до суду не надходило.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, які з`явилися в судове засідання, дослідивши наявні у справі докази, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до статті 263 Цивільного процесуального кодексу (далі – ЦПК) України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Відповідно до пункту 4 частини 1, частини 2 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Як установлено судом та підтверджується матеріалами справи, 09.07.2008 між Відкритим акціонерним товариством (далі – ВАТ) «Сведбанк» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір №2008/0708/45-042 (на купівлю житлової нерухомості), за умовами якого банк надає позивачу грошові кошти у вигляді кредиту у розмірі 52200 доларів США на строк до 09.07.2038 зі сплатою процентів за користування кредитом у розмір 11,90% річних (а.с. 11-15).
Пунктом 3.1 кредитного договору передбачено, що позичальник здійснює погашення кредиту та сплату процентів за користування кредитом починаючи з 11.08.2008, шляхом здійснення фіксованих платежів у сумі 532,92 доларів США в термін до 10 числа кожного місяця.
В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором №2008/0708/45-042 між ВАТ «Сведбанк» та ОСОБА_1 укладено іпотечний договір №2008/0708/45-042-Z-l від 09.07.2008, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу (далі – ПН ХМНО) Носовою О.В., реєстровий №967. Предметом іпотечного договору є 1-кімнатна квартира АДРЕСА_1 (а.с. 16-18).
09.07.2008 ПН ХМНО Носовою О.В. за № 968 накладена заборона відчуження вказаної квартири, яка є предметом іпотечного договору (а.с. 18, зворотній бік).
11.08.2015 Публічним акціонерним товариством (далі – ПАТ) «Альфа-Банк» на адресу ОСОБА_1 була направлена вимога про досудове врегулювання спору за вих. №000138 , якою повідомлено, що ПАТ «Альфа-Банк» придбав право вимоги за кредитним договором №2008/0708/45-042 від 09.07.2008 згідно договору купівлі-продажу кредитного портфелю, в зв`язку з чим ПАТ «Альфа-Банк» є кредитором за указаним кредитним договором. Повідомлено, що станом на 11.08.2015 кредит прострочено на 61 день, загальна сума простроченої заборгованості перед банком складає 45888,15 дол. США. Згідно умов договору Банк вимагав від позичальника у строк до 30 днів з дати отримання цієї вимоги, але не пізніше 37 днів з моменту її відправлення достроково повернути кредит, сплатити нараховані проценти за користування ним і нараховані штрафні нарахування (а.с. 24).
21.10.2015 ПАТ «Альфа-Банк» на адресу ОСОБА_1 була направлена вимога про усунення порушень за вих. № 89788-34, якою повідомлено, що умови кредитного договору №2008/0708/45-042 від 09.07.2008 ОСОБА_1 не виконуються. Станом на дату розрахунку 01.10.2015 загальна сума заборгованості за договором становить 45679,16 доларів США, що по курсу НБУ станом на 01.10.2015 становить 972766,84 грн., а саме: за кредитом – 43435,32 доларів США, що по курсу НБУ на 01.10.2015 становить 924982,77 грн.; за відсотками – 2024,27 доларів США, що по курсу НБУ на 01.10.2015 становить 43108,19 грн.; по пені – 219,57 доларів США, що по курсу НБУ на 01.10.2015 становить 4675,88 грн. На підставі чого, посилаючись на положення кредитного договору, банк вимагав від ОСОБА_1 достроково повернути кредит, сплатити нараховані відсотки за користування ним і нараховану неустойку. Додатково зазначено, що у разі невиконання викладеної вимоги, банк розпочне захист охоронюваного права кредитора на дострокове повернення кредиту шляхом подачі цивільного позову до суду/вчинення виконавчого напису. Звернено увагу позичальника, що направлення даної вимоги не припиняє нарахувань за кредитом, тобто сума заборгованості, за умови відсутності платежів, продовжуватиме збільшуватися. Крім того, до загальної суми заборгованості будуть включені витрати банку, пов`язані із вчиненням виконавчого напису/зверненням з позовом до суду (а.с. 23).
Згідно штампу «Укрпошти», вимога направлена ПАТ «Альфа-Банк» Руденко О.В. 23.10.2015 (а.с. 25).
У зв`язку з невиконанням ОСОБА_1 вимоги банку, 23.11.2015 ПН КМНО Чуловським В.А. за заявою АТ «Альфа-Банк», був вчинений виконавчий напис за реєстровим номером 16310, відповідно до якого з ОСОБА_1 запропоновано стягнути на користь ПАТ «Альфа-Банк» заборгованість за кредитним договором №2008/0708/45-042 від 09.07.2008, право вимоги за яким було відступлено ПАТ «Дельта Банк» на підставі договору купівлі-продажу прав вимоги від 15.06.2012, якому в свою чергу, право вимоги було відступлено ВАТ «Сведбанк» на підставі договору купівлі-продажу прав вимоги від 25.05.2012. Сума заборгованості складається з: заборгованості за кредитом – 924982,77 грн.; заборгованості за відсотками за користування кредитом – 43108,19 грн.; витрат, пов`язаних зі вчиненням виконавчого напису – 3000 грн., що разом становить суму загальної заборгованості у розмірі 971090,96 грн. Стягнення заборгованості проводиться за період з 10.06.2015 по 01.10.2015 (а.с. 22).
Як вбачається з Акту про реалізацію предмета іпотеки, складеного приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Бабенко Д.А. від 19.03.2019 у виконавчому провадженні №57984211, приватним виконавцем передано на реалізацію предмет іпотеки – квартиру АДРЕСА_1 , яка здійснювалась шляхом електронних торгів, які проводились 11.03.2019 ДП «Сетам». В результаті електронних торгів переможцем визнано ОСОБА_2 , який придбав вищевказану квартиру за 367781,10 грн. (а.с. 27-28).
Постановою приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Бабенко Д.А. від 19.09.2019 у виконавчому провадженні №57984211 при примусовому виконанні виконавчого напису №16310, виданого ПН КМНО Чуловським В.А. накладено арешт на грошові кошти ОСОБА_1 , що містяться на рахунках в АТ «Універсал Банк» у межах суми звернення стягнення з урахуванням основної винагороди приватного виконавця 721253,77 грн. (а.с. 20-21).
Згідно копії листа від 01.11.2019, ОСОБА_1 звернувся до ПАТ «Альфа-Банк» з запитом, в якому просив повідомити йому суму заборгованості за кредитним договором №2008/0708/45-042 від 09.07.2008 та розглянути питання щодо можливості реструктуризації його кредиту (а.с. 19).
Відповідно до листа ПАТ «Альфа-Банк» від 28.11.2019 за №111666-23.1-б/б на звернення ОСОБА_1 повідомлено, що станом на 28.11.2019 загальна заборгованість за договором №2008/0708/45-042 становить 74268,81 дол. США; з питання врегулювання існуючої простроченої заборгованості рекомендовано звернутися до уповноваженого співробітника Департаменту стягнення кредитів (а.с. 26).
Згідно повідомлення ПН КМНО Чуловського В.А. від 19.06.2020 вих.№376/01-16, наданого на виконання ухвали Київського районного суду м. Харкова від 28.05.2020 про витребування копії матеріалів нотаріальної дії щодо вчинення виконавчого напису від 23.11.2015 за реєстровим №16310, документи, на підставі яких у 2015 році вчинялись виконавчі написи, були знищені за закінченням терміну зберігання, про що було складено Акт про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду, який погоджено протоколом № 48 засідання експертної комісії Головного територіального управління юстиції у м. Києві від 22.05.2019 (а.с. 61).
Статтями 10, 11, 60 ЦПК України передбачено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності, згідно з яким кожна сторона повинна довести ті обставини, на які посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, а суд розглядає справу в межах заявлених вимог і вирішує справу на підставі наданих доказів.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 як на підставу скасування рішення суду в оскаржуваній ним частині посилався на те, що його не було повідомлено про час і дату судового засідання, у якому було винесено оскаржуване рішення.
Згідно зі статтею 211 ЦПК України розгляд справи відбувається в судовому засіданні. Про місце, дату і час судового засідання суд повідомляє учасників справи.
Порядок виклику та вручення судових повісток визначено статтями 128, 130 ЦПК України.
Частиною 2 статті 128 ЦПК України передбачено, що суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою.
Згідно з частиною 5 вказаної статті судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення – завчасно.
Відповідно до частини 6 статті 128 ЦПК України судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.
Стороні чи її представникові за їхньою згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам судового процесу.
Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про дату, час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку.
Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 223 ЦПК України суд відкладає розгляд справи у разі неявки в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до частин 1, 2, 5 статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: керує ходом судового процесу; сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Принцип рівності сторін – один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду – передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.
Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 11 березня 2021 року у справі №296/9824/19 (провадження №61-13685св20).
Аналіз матеріалів справи свідчить, що ОСОБА_1 та його представник не були належним чином повідомлені про розгляд справи 30.12.2020. Відсутність сторони позивача у судовому засіданні, призначеному на 30.12.2020, підтверджується довідкою від 30.12.2020, згідно якої всі учасники справи в судове засідання не з`явились (а.с. 97-а).
Розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки-повідомлення, є порушенням вимог статей 128, 130 ЦПК України.
Таким чином, суд першої інстанції порушив право позивача знати про час і місце судового засідання, що є порушенням права на доступ до правосуддя та порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до пункту 3 частини 3 статті 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
На підставі викладеного рішення Київського районного суду м. Харкова від 30 грудня 2020 року в оскаржуваній частині підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового рішення. 
Зі змісту позовної заяви вбачається, що предметом спору є незаконність вчинення нотаріусом виконавчого напису, що призвело до незаконного відчудження квартири, що належала позивачу та реєстрації прав валансоті на квартиру за ОСОБА_2 .
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина 1 статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5 (далі – Порядок).
Вчинення нотаріусом виконавчого напису – це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України «Про нотаріат» та глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.
Відповідно до статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» (в редакції, чинній станом на дату вчинення оспорюваного виконавчого напису) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника – фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень – письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).
Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення іпотекодавця, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Тому повідомлення іпотекодавця слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.
Зазначені висновки відповідають правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постановах: від 02 липня 2019 року у справі №916/3006/17 (провадження №14-278гс18); від 23 червня 2020 року у справі №645/1979/15 (провадження №14-706цс19). Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 03 червня 2020 року у справі №363/568/18 (провадження №61-49018 св 18) та у справі №359/8181/18 (провадження №61-22164 св 19).
Згідно штампу «Укрпошти», вимога про усунення порушень направлена ПАТ «Альфа-Банк» Руденко О.В. 23.10.2015 (а.с. 25). Позивач вказує, що отримана ним вона була лише 28.10.2015. Однак твердження позивача матеріалами справи не підтверджується, позивачем не надано жодного доказу, який би свідчив, що він отримав вказану вимогу саме 28.10.2015.
Враховуючи викладене, а також те, що підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій чітко визначено, що повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу, враховуючи також, що відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення свідчить про його відправлення 23.10.2015, в той час як позивачем не надано доказів дати отримання письмового повідомлення, колегія суддів приходить до висновку, що приватний виконавець, вчиняючи виконавчий напис 23.11.2015, діяв згідно вимог чинного законодавства і 30-денний строк з дня отримання іпотекодавцем письмової вимоги про добровільне усунення порушень до вчинення виконавчого напису ним був дотриманий.
Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 (далі – Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису – це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису – надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника – це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками – наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, – шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень – письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.
Підставами оскарження виконавчих написів може бути як порушення нотаріусом процедури вчинення напису, зокрема неповідомлення боржника про вимогу кредитора, так і необґрунтованість вимог до боржника.
Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Така правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 27 березня 2019 року у справі №137/1666/16-ц (провадження №14-84цс19) та від 02 липня 2019 року у справі №916/3006/17 (провадження №14-278гс18).
Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; довідка фінансової установи про ненадходження платежу.
Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком. Нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.
Безспірність документа, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.
Матеріали справи не містять жодних належних, допустимих та достовірних доказів на підтвердження наявності будь-яких заперечень з боку позивача у відповідь на надіслану йому банком вимогу про усунення порушення виконання зобов`язання.
Протягом 30-денного строку з дня відправлення ПАТ «Альфа-Банк» письмової вимоги про усунення порушень від 23.10.2015 із попередженням, що у разі її невиконання банк розпочне захист охоронюваного права кредитора на дострокове повернення кредиту шляхом подачі до суду цивільного позову/вчинення виконавчого напису нотаріуса, ОСОБА_1 жодних дій не вчинив, розрахунків та доказів існування заборгованості в іншому розмірі ані стягувачу, ані нотаріусу не надав.
З інформації, наданої ПН КМНО Чуловського В.А. від 19.06.2020 вих.№376/01-16, вбачається, що документи, на підставі яких у 2015 році вчинялись виконавчі написи, були знищені за закінченням терміну зберігання (а.с. 61).
Твердження апелянта про те, що кредитний договір не посвідчений нотаріально, що є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є необгрунтованим, оскільки Переліком визначено, що для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подається, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди. При цьому, з аналізу указаної норми не вбачається необхідності нотаріального посвідчення саме кредитного договору. В той же час з матеріалів справи вбачається, що іпотечний договір №2008/0708/45-042-Z-l від 09.07.2008, укладений між ВАТ «Сведбанк» та ОСОБА_1 в забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором №2008/0708/45-042, предметом іпотеки за яким є яким квартира АДРЕСА_1 , – посвідчений ПН ХМНО Носовою О.В., реєстровий № 967 (а.с. 16-18).
Виконавчий напис, який є предметом спору у даній справі, вчинено 23.11.2015, тобто до моменту визнання незаконною та нечинною постанови Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». Таким чином, виконавчий напис було вчинено у відповідності до діючого на той момент нормативного акту.
Заявляючи даний позов, позивач мав довести, що була відсутня правова підстава для вчинення спірного виконавчого напису, тобто факт відсутності порушеного права відповідача та відсутність підстав для захисту відповідного права шляхом стягнення кредитної заборгованості на підставі спірного виконавчого напису.
Однак, будь-яких належних доказів на підтвердження відсутності порушення зобов`язання за кредитним договором чи наявності спору щодо заборгованості (щодо її розміру, строків, за які вона нарахована тощо) позивач суду не надав.
Під час розгляду справи позивач не спростував належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості перед відповідачем за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення.
При цьому колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до вимог частини 2 статті 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами, то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати відсотків.
Реалізація кредитором права на дострокову вимогу про повернення частини позики, що залишилась, та сплати процентів, передбаченого частиною 2 статті 1050 ЦК України, може реалізовуватись кредитором як шляхом пред`явлення позову до суду, так і шляхом направлення письмової вимоги боржнику, якщо договором не передбачено іншого порядку.
Таким чином, банк скористався своїм правом на звернення 11.08.2015 до позичальника з вимогою про досудове врегулювання спору, якою в зв`язку з простроченням кредиту вимагав достроково повернути кредит, сплатити нараховані проценти за користування ним і нараховані штрафні нарахування (а.с. 24).
Звернення з вимогою про дострокове стягнення кредиту незалежно від способу такого стягнення змінює порядок, умови і строк дії кредитного договору. На час звернення з такою вимогою вважається, що настав строк виконання договору в повному обсязі.
Отже, кредитором було змінено строк виконання основного зобов`язання шляхом звернення до позичальника з вимогою дострокового повернення кредиту.
Таким чином, звернувшись до позивача з указаною вимогою ПАТ «Альфа-Банк» реалізував своє право на пред`явлення вимоги в порядку частини 2 статті 1050 ЦК України та змінив строк виконання в повному обсязі кредитного зобов`язання позивача, а отже, у банку припинилося право нараховувати проценти за кредитом, після чого він не вправі здійснювати нарахування процентів та пені.
Враховуючи, що матеріали справи не містять розрахунку заборгованості станом на 11.08.2015 – день пред`явлення вимоги про дострокове погашення заборгованості, оскільки вказана вимога містить лише загальну суму заборгованості – 45888,15 дол. США, а згідно виконавчого напису загальна сума заборгованості, за якою проводиться стягнення, становить 45679,16 дол. США; інші документи, які б відображали процес здійснення нарахувань за кредитним договором і погашення заборгованості матеріали справи не містять, – апеляційний суд позбавлений можливості робити висновки, чи нараховувались банком проценти за кредитом після пред`явлення до позивача вимоги про дострокове погашення заборгованості. А отже, позиція апелянта в цій частині не обгрунтована належними доказами.
На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку, що існування вимоги про дострокове погашення кредиту від 11.08.2015, після пред`явлення якої припинилося право банку нараховувати проценти та пеню за кредитом, не спростовує безспірність вимоги банку щодо вчинення виконавчого напису, оскільки позивачем не оспорюється існування у нього заборгованості перед банком станом на 11.08.2015 у розмірі 45888,15 дол. США, визначеному у надісланій йому вимозі про досудове врегулювання спору. Розмір заборгованості, зазначений у виконавчому написі, є меншим за 45888,15 дол. США. Доказів зменшення заборгованості, що утворилась за ним станом на 11.08.2015, ОСОБА_1 до суду не надано.
Також, з урахуванням періоду, за який за позивачем утворилась заборгованість, а також того факту, що згідно акту про реалізацію предмета іпотеки від 19.03.2019 у ВП №57984211 (а.с. 27-28), продаж квартири за адресою: АДРЕСА_2 , було здійснено за 367781,10 грн., що є значно нижчим за розмір існуючої за позивачем заборгованості, не є суттєвим посилання апелянта на той факт, що згідно виконавчого напису стягнення заборгованості здійснюється з 10.06.2015, замість 11.06.2015.
Сама по собі незгода боржника з розміром заборгованості та її розрахунком не є підставою для визнання заборгованості спірною, оскільки спірність заборгованості з урахуванням положень чинного законодавства визначається не за суб`єктивним ставленням кредитора чи боржника до неї, а за об`єктивним закріпленням такого виду заборгованості у Переліку.
Схожого за змістом висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15 січня 2020 року у справі №305/2082/14-ц, відступаючи від висновку Верховного Суду України від 04 березня 2015 року у справі №640/5240/13-ц, який зводився до того, що наявність судового спору в суді за позовом кредитора до боржника про стягнення суми заборгованості за кредитним договором спростовує висновок про безспірність заборгованості боржника, а отже, свідчить про неправомірність вчинення виконавчого напису.
Так, у вказаній постанові Велика Палата Верховного Суду зазначила, що сам факт звернення кредитора до суду не є підставою для визнання заборгованості спірною, позаяк спірність заборгованості з урахуванням положень чинного законодавства визначається не за суб`єктивним ставленням кредитора чи боржника до неї, а за об`єктивним закріпленням такого виду заборгованості у Переліку.
Колегія суддів відхиляє твердження апелянта про те, що підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є відмінність між сумою заборгованості, зазначеною у виконавчому написі, та сумою, зазначеною у вимозі про усунення порушень, оскільки у постанові Верховного Суду від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15 викладено правовий висновок, відповідно до якого не свідчить про наявність спору щодо заборгованості лише та обставина, що у виконавчому написі зазначена більша сума заборгованості, ніж у повідомленні, надісланому стягувачем боржнику в процедурі звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису.
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що нотаріус діяв правомірно, в межах повноважень, наданих чинними законодавчими нормами, в зв`язку з чим підстави для задоволення позовної вимоги ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, відсутні. В зв`язку звикладеним, відсутні підстави і длязадоолення інших заявлених вимог як похідних.
Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення («Серявін та інші проти України» (Seryavin and Others v. Ukraine) від 10 лютого 2010 року, заява №4909/04).
Оскільки рішення суду в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 про стгнення з Банку грошових коштів не оскаржувалося, в цій частині воно підлягає залишенню без змін. 
Відповідно до частин 1, 13 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено, сплачений ним судовий збір за подання позовної заяви, а також апеляційної скарги перерозподіру не підлягає.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 382 - 384 ЦПК України, суд - 

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Київського районного суду м. Харкова від 30 грудня 2020 скасувати в частині відмови в задоволенні позову ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Ухвалити в цій частині нову постанову.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Альфа-банк», ОСОБА_2 в цій частині відмовити.
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складений 10 червня 2021 року.

Головуючий                                                                                           О.Ю. Тичкова

Судді                                                                                                    О.В. Маміна

                                                                                                                  Н.П. Пилипчук