Постанова
іменем України
30 березня 2021 року
м. Київ
справа № 176/497/20
провадження № 51-5090км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув  у  відкритому  судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 22 травня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 5 серпня 2020 року в об`єднаному кримінальному провадженні із внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020040220000161, №12020040220000241, № 12020040220000248 за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2020 року за ч. 1 ст. 246 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 місяці,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 22 травня 2020 року ОСОБА_7 засуджено та призначено покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України – у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 309 КК України – у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2020 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 26 березня 2020 року. 
Прийнято рішення щодо розподілу процесуальних витрат та долі речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 5 березня 2020 року, близько 15:00 перебуваючи у приміщенні магазину «Продукти - 166» у м. Жовті Води Дніпропетровської області (бульв. Свободи, 51), діючи, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна взяв із полиці у торговій залі належні ТОВ «АТБ - маркет» продукти харчування (дві банки ікри форелі) загальною вартістю 521,46 грн, однак при виході з магазину його зупинив охоронець, у зв`язку з чим злочину не було закінчено з причин, які від волі засудженого не залежали.
Також ОСОБА_7 16 березня 2020 року, близько 09:00 перебуваючи у будинку АДРЕСА_1 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, відкрито, у присутності ОСОБА_8 , викрав належний останній телевізор вартістю 700 грн, чим заподіяв потерпілій майнової шкоди у зазначеному розмірі.
Крім цього, у ОСОБА_7 21 березня 2020 року, близько 12 години 10 хвилин, котрий перебував поряд із лісосмугою на автошляху сполученням м. Кривий Ріг — м. Жовті Води, на перехресті вулиць Маяковського та Грушевського, під час огляду працівники поліції виявили два шприци з особливо небезпечним наркотичним засобом – опієм ацетильованим, загальною масою 0,6739 г, який останній придбав та зберігав при собі для власного вживання, без мети збуту, повторно.
Надалі, 22 березня 2020 року о 12 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, відкрито, у присутності ОСОБА_9 , викрав належний останньому мобільний телефон вартістю 2279,05 грн, чим заподіяв потерпілому майнової шкоди у зазначеному розмірі.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 5 серпня 2020 року вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури просить змінити судові рішення через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року у ч. 2 ст. 309 КК України внесено зміни, якими, окрім іншого, виключено кваліфікуючу ознаку «ті самі дії, вчинені особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України», а тому дії ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України із призначенням йому покарання в межах санкції цієї норми у виді обмеження волі.
Позиції інших учасників судового провадження
Під час касаційного розгляду прокурор ОСОБА_5 просила задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.
Захисник ОСОБА_6 підтримав доводи, наведені у касаційній скарзі прокурора, щодо перекваліфікації дій ОСОБА_7 , та просив призначити останньому менш суворе покарання за новим законом.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Події злочинів, доведеність винуватості ОСОБА_7 у їх вчиненні у касаційній скарзі не оспорюються.
Проте доводи прокурора про неправильне застосування норм матеріального права в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України є слушними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 визнаний місцевим судом винуватим у тому, що він 21 березня 2020 року вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, а саме незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, повторно.
Надалі,  1  липня  2020  року  набрали чинності зміни, внесені Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно з якими ч. 2 ст. 309 КК України викладено в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».
Отже, на час апеляційного розгляду (5 серпня 2020 року) в ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікуюча ознака «повторно» була замінена на «протягом року після засудження за цією статтею».
Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Таким чином підлягав застосуванню  закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 1 ст. 309 КК (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року), однак апеляційний суд належним чином не перевірив наявність підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого, залишивши без змін вирок місцевого суду.
Разом із тим, апеляційному суду слід було застосувати вимоги ст. 5 КК України і перекваліфікувати дії ОСОБА_7 із ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України (у редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту і призначити йому відповідне покарання. Оскільки апеляційним судом цього зроблено не було, то відповідні зміни у судові рішення з метою їх приведення у відповідність з нормами матеріального права слід внести в порядку касаційної процедури, що не погіршить становища засудженого.
Враховуючи характер і ступінь тяжкості кримінального правопорушення, ставлення ОСОБА_7 до вчиненого — його повне визнання винуватості, особу винуватого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується негативно, а також стан його здоров`я, Суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі у межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 22 травня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 5 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії  ОСОБА_7  із ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) і призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
Вважати   ОСОБА_7 засудженим до покарання, визначеного судом першої інстанції, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України – у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 186 КК України – у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити  ОСОБА_7   остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2020 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_10                                              ОСОБА_2                                              ОСОБА_3