УХВАЛА

21 квітня 2021 року 
м. Київ

Справа №  925/1192/19 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Огородніка К.М.- головуючого, Банаська О.О., Пєскова В.Г.,

за участю секретаря судового засідання Ксензової Г.Є.
представники учасників справи в судове засідання не з`явилися,

за розглядом у відкритому судовому засіданні касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Кап-Прод"

на рішення Господарського суду Черкаської області від 03.02.2020
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.07.2020

у справі №925/1192/19
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Кап-Прод"
до Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради
про стягнення 45 000,00 грн, -

ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Кап-Прод" (далі - Товариство) звернулося до Господарського суду Черкаської області з позовом до Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради (далі - Департамент) про стягнення 45 000,00 грн шкоди (15000,00 грн платежів за звернення до Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ) та                       30 000,00 грн оплати послуг правової експертизи звернень до АМКУ) завданої неправомірними рішеннями та діями Департаменту у процедурі публічних закупівель.
Позов обґрунтовано тим, що внаслідок встановлення Департаментом дискримінаційних умов у тендерній документації було порушено право Товариства брати участь у процедурі закупівлі на рівних умовах та конституційне право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом. Товариство зазначає, що воно змушене було звертатися за захистом своїх прав та законних інтересів до АМКУ з відповідними скаргами та сплачувати плату за їх подання. Крім того, Товариство понесло витрати на оплату послуг правової експертизи можливості оскарження, написання відповідних скарг до АМКУ для оскарження положень тендерної документації. Отже, неправомірними діями Департаменту Товариству завдано шкоду на загальну суму 45 000 грн.
Рішенням господарського суду Черкаської області від 03.02.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 17.07.2020, у задоволенні позову відмовлено з посиланням на те, що заявлені до стягнення витрати Товариства не є збитками (шкодою) в розумінні статей 22, 1173 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та статей 224, 225 Господарського кодексу України (далі - ГК України).
За висновками судів попередніх інстанцій, у спірних правовідносинах відсутній прямий причинно-наслідковий зв`язок між встановленням Департаментом дискримінаційних умов у тендерній документації та сплатою Товариством 15 000 грн за подання скарг до АМКУ. Зв`язок між цими подіями лише опосередкований, оскільки пов`язаний із попереднім прийняттям Товариством рішення стати учасником цих відносин у публічній оферті, які для нього не є обов`язковими, та оскаржувати дії Департаменту. Суди дійшли висновку, що безпосереднього зв`язку між діями Департаменту та сплатою Товариством фіксованого платежу до бюджету за подання скарг до АМКУ не доведено. Товариство не позбавлене можливості захистити свої права в порядку, передбаченому статтею 38 Закону України "Про публічні закупівлі". Водночас звернення Товариства за правовою допомогою для оскарження рішень Департаменту до АМКУ не мало об`єктивної необхідності, не передбачене законом як передумова звернення до АМКУ і залежало виключно від волі Товариства. 
При цьому місцевий та апеляційний господарські суди у справі встановили, що: 
- 28.05.2019 Департамент відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" розмістив на веб порталі "Прозорро" оголошення № UА-2019-05-28-000748-b про проведення процедури закупівлі за кодом ДК 021:2015-15110000-2 - "М`ясо"; очікувана вартість закупівлі - 3 920 400 грн;
- 07.06.2019, 13.07.2019 і 14.08.2019 Товариство зверталося до АМКУ зі скаргами на порушення законодавства у сфері публічних закупівель з підстав встановлення замовником у закупівлі № UА-2019-05-28-000748-b вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників; порушують принципи відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, визначених статтями 3, 22 Закону України "Про публічні закупівлі";
- за результатами розгляду зазначених скарг Товариства постійно діючою адміністративною колегією АМКУ прийняті рішення від 26.06.2019 № 8451-р/пк-пз, від 02.08.2019 № 10574-р/пк-пз та від 29.08.2019 №12041-р/пк-пз (відповідно), якими зобов`язано Департамент внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі № UА-2019-05-28-000748-b з метою усунення порушень, викладених у мотивувальній частині цих рішень;
- за подання скарг відповідно до статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" Товариство сплатило 15 000 грн., що підтверджується платіжними дорученнями від 07.06.2019 № 550, від 12.07.2019 № 608, від 14.08.2019 № 627;
- Товариство (клієнт) і фізична особа - підприємець Шевченко Григорій Михайлович (далі - Підприємець) 29.04.2019 уклали договір про надання правової допомоги № 29-19-101, на виконання умов якого Підприємець надав Товариству правову допомогу щодо проведення правової експертизи можливості оскарження умов тендерної документації закупівлі за номером UА-2019-05-28-000748-b, складання та подання трьох скарг щодо оскарження положень тендерної документації за номером UА-2019-05-28-000748-b до органу оскарження відповідно до вимог статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі". За результатами надання послуг Підприємцем та Товариством підписані акти прийняття-передачі правової допомоги на загальну суму                 30 000 грн.
Товариство, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове рішення про задоволення позову.
За доводами скаржника:
- суди попередніх інстанцій допустили неправильне застосування статей 22, 1166, 1173 ЦК України та не застосували положення статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" у спірних правовідносинах;
- наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах, хоча існує численна судова практика з розгляду схожих правовідносин, яка свідчить про необхідність відшкодування збитків, яких суб`єкт зазнав внаслідок неправомірних рішень та дій суб`єкта владних повноважень;
- незважаючи на малозначність цієї справи, вона має виняткове значення для забезпечення єдності судової практики, оскільки результати вирішення цієї категорії спорів судами першої та апеляційної інстанцій є неоднозначними. Зазначене підтверджується тим, що ідентичні позовні заяви були подані Товариством до господарського суду Черкаської області у справах № 925/1200/19, № 925/1193/19, № 925/1192/19, однак вирішені вони по-різному. Так, за результатами розгляду справ № 925/1200/19 та № 925/1193/19 позовні вимоги щодо відшкодування шкоди судом були задоволені в повному обсязі, натомість у справі № 925/1192/19 суд відмовив у задоволенні позовних вимог. Результатом апеляційного перегляду цих справ було залишення рішень місцевих господарських судів без змін;
- правовою підставою касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень скаржником є пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
Відзив на касаційну скаргу від Департаменту не надходив.
Ухвалою Верховного Суду від 12.10.2020 відкрито касаційне провадження зі справи № 925/1192/19 за касаційною скаргою Товариства на рішення господарського суду Черкаської області від 03.02.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.07.2020, розгляд скарги призначено на 18.11.2020.
Ухвалою Верховного Суду від 18.11.2020 справу №925/1192/19 передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду. Ухвала касаційного суду мотивована наявністю у постановах Верховного Суду правових висновків, що підтверджують факт неоднакового застосування Касаційним господарським судом норм права у подібних правовідносинах, зокрема щодо можливості застосування статей 22, 1166 ЦК України чи то вибору способу захисту своїх прав через застосування положень статті 38 Закону України "Про публічні закупівлі".
Ухвалою від 15.12.2020 Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду прийняв до розгляду касаційну скаргу Товариства на рішення господарського суду Черкаської області від 03.02.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.07.2020 зі справи      № 925/1192/19; призначив розгляд касаційної скарги у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.
Ухвалою Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 15.02.2021 справу № 925/1192/19 за касаційною скаргою Товариства повернуто відповідній колегії Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду для розгляду. Ухвала об`єднаної судової палати обґрунтована тим, що наведена в ухвалі від 18.11.2020 мотивація стосується швидше потреби формування єдиної правозастосовчої практики у розгляді аналогічних спорів судами першої та/або апеляційної інстанції, - що за наявності підстав може бути здійснене колегією суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду без передачі відповідної справи на розгляд об`єднаної палати, - та на даний час не підтверджує необхідності у відступленні від попередніх правових висновків Верховного Суду в інших справах.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від прийнято до свого провадження касаційну скаргу Товариства на рішення Господарського суду Черкаської області від 03.02.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.07.2020 у справі №925/1192/19. Призначено до розгляду касаційну скаргу на 07.04.2021 о 14:20 год.
Ухвалою Верховного Суду від 07.04.2020 оголошено перерву у судовому засіданні у справі № 925/1192/19 з розгляду касаційної скарги Товариства до 21.04.2021 о 14:20 год.
У судове засідання 21.04.2021 учасники справи явку повноважних представників не забезпечили, про дату, час та місце розгляду касаційної скарги відповідно до вимог статті 120 ГПК України були сповіщені належним чином. 
Обговоривши у судовому засіданні 21.04.2021 доводи касаційної скарги, заслухавши доповідь судді-доповідача, здійснивши аналіз судової практики касаційного господарського суду з розгляду спорів щодо стягнення позадоговірних (деліктних) збитків у правовідносинах публічних закупівель, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для передачі справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, з огляду на таке.
Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога про стягнення збитків (шкоди) у деліктних зобов`язаннях.
Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Пунктом 8 частини другої статті 16 ЦК України визначено, що одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.
За змістом статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у наслідок порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). 
Відповідно до статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
За змістом статті 1166 ЦК України для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, необхідною передумовою є наявність усіх складників цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, а також вини. За відсутності хоча б одного із цих чинників цивільно-правова відповідальність не настає.
Отже, враховуючи такий спосіб захисту порушеного права (на підставі положень статей 22, 1166 ЦК України, а в окремих випадках з урахуванням статті 1173 ЦК України), до предмета доказування у спорі відноситься встановлення наявності/відсутності всіх складових цивільного правопорушення і саме залежно від підтвердження вказаних обставин має бути вирішений цей спір. 
У справі, що розглядається, суди першої та апеляційної інстанції, з урахуванням правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 14.05.2019 у справі № 918/843/17, вірно встановили, що до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми статті 1173 ЦК України. В такому випадку наявність вини заподіювача шкоди презюмується. 
Як вбачається з матеріалів цієї справи та встановлено судами попередніх інстанцій, (1) заявлена до стягнення сума збитків, частково є понесеними позивачем витратами внаслідок оскарження процедур публічної закупівлі у вигляді сплати збору за розгляд скарг компетентним органом - АМКУ; (2) протиправна поведінка позивача підтверджується рішеннями АМКУ (як органу оскарження у відповідності до Закону України "Про публічні закупівлі").
Водночас, висновок судів попередніх інстанцій про відсутність складу правопорушення обґрунтований відсутністю причинного зв`язку між незаконністю дій відповідача і витратами позивача на оплату звернення зі скаргою до АМКУ. 
Колегія суддів зауважує, що для встановлення причинного зв`язку суду слід з`ясувати протиправність дій відповідача, які повинні передувати настанню збитків, і шкідливі наслідки протиправної поведінки. При цьому, касаційний суд вважає, що грошові кошти, сплачені за подання скарг до АМКУ (у порівнянні із відсутністю витрат на таке оскарження за умови дотримання замовником публічних закупівель конкурентних умов та вимог законодавства) є прямими збитками, які охоплюються більш широким поняттям шкоди і перебувають у прямій причинно-наслідковій залежності від підтвердженої рішеннями АМКУ протиправної поведінки замовника щодо встановлення дискримінаційних умов для учасників цих закупівель. 
Враховуючи викладене та поширення на спірні правовідносини положень статті 1173 ЦК, а також встановлені судами обставини наявності шкоди та протиправної поведінки, колегія суддів не погоджується з висновками судів в оскаржуваних рішеннях про недоведення причинно-наслідкового зв`язку між неправомірними діями замовника публічних закупівель, що встановлено рішенням АМКУ, та витратами позивача, зумовленими зверненням останнього до органу оскарження (АМКУ) з метою захисту своїх прав щодо участі у процедурі закупівлі на рівних умовах та конституційного права на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом. 
Поряд з цим, за подібних правовідносин Верховний Суд (колегія суддів судової палати для розгляду справ щодо корпоративних спорів, корпоративних прав та цінних паперів Касаційного господарського суду) у постанові від 24.07.2018 зі справи № 910/12166/17 погодився з висновками господарських судів попередніх інстанцій про відсутність правових підстав для задоволення позову в частині стягнення збитків (зокрема витрат на збір за розгляд АМКУ скарги на рішення Тендерного комітету) у зв`язку з недоведеністю наявності всіх елементів складу правопорушення, необхідних для їх стягнення. 
Також, у постанові від 20.08.2019 зі справи № 914/1771/18 Верховний Суд (колегія суддів судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду) підтримав позицію судів попередніх інстанцій щодо відмови в задоволенні позову в частині стягнення збитків, які понесені позивачем внаслідок оскарження процедури закупівлі. Суд касаційної інстанції виходив з того, що суб`єктами відповідальності за змістом статті 1173 ЦК України є органи державної влади або місцевого самоврядування, натомість відповідач до таких не належить, а є комунальною установою обласної ради, а, отже, не може нести відповідальності за спеціальним деліктом, який закріплений у вищезазначеній нормі. При цьому, колегія суддів Верховного Суду у цій справі підтримала позицію судів попередніх інстанцій про те, що названі витрати не є збитками у розумінні статті 22 ЦК України, статей 224, 225 ГК України, оскільки понесені на реалізацію свого права на оскарження процедури закупівлі, а не у зв`язку з протиправною поведінкою відповідача, та не перебувають у причинному зв`язку з його діями. За висновками судів, позивач не позбавлений можливості захистити свої права в порядку, передбаченому статтею 38 Закону України "Про публічні закупівлі".
Крім зазначеного, судом встановлено, що 12.08.2020 колегією суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду переглядалась в касаційному порядку справа у подібних правовідносинах № 904/4527/19, за результатом розгляду якої постановлено ухвалу про закриття касаційного провадження у справі. Ухвала касаційного суду мотивована тим, що аналіз висновків, викладених в оскаржуваній постанові суду апеляційної інстанції у справі, яка розглядається, не свідчить про їх невідповідність висновкам, викладеним у постановах Верховного Суду від 24.07.2019 у справі №910/12166/17 та від 24.07.2019 у справі № 910/12166/17, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, оскільки такі висновки не є різними за своїм змістом. 
При цьому, як вбачається зі змісту вказаної ухвали касаційного суду, позовна заява мотивована тим, що Відповідач своїми діями (незаконне відхилення тендерної пропозиції) завдав Позивачу збитки у вигляді додаткових витрат у сумі 15 000,00 грн, які Позивач поніс на сплату збору за розгляд його скарги АМКУ. 
Рішенням суду першої інстанції від 05.12.2019 у справі № 904/4527/19 відмовлено у задоволенні позову у повному обсязі. Місцевий господарський суд виходив з того, що заявлені Позивачем до відшкодування витрати не є збитками у розумінні статті 22 ЦК України, оскільки: (1) їх сплата не була спрямована на відновлення свого порушеного права; (2) понесені саме з метою реалізації свого права на оскарження процедури державної закупівлі, а не у зв`язку з протиправною поведінкою відповідача по відношенню до позивача; (3) не мають обов`язкового характеру та не перебувають у причинному зв`язку з діями Управління. Також, господарський суд першої інстанції зазначив, що Позивач не позбавлений можливості захистити свої права в порядку, передбаченому статтею 38 Закону України "Про публічні закупівлі".
Постановою апеляційного господарського суду від 16.03.2020 у справі                              № 904/4527/19 зазначене рішення місцевого господарського суду скасовано та прийнято нове, яким позов задоволено. Стягнуто з Відповідача на користь Позивача 15 000,00 грн збитків. Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що у даному випадку наявні збитки, протиправна винна поведінка заподіювача збитків, яка встановлена рішенням уповноваженого органу, причинний зв`язок між збитками та протиправною поведінкою заподіювача.
Судом враховано, що у вказаній справі № 904/4527/19 не здійснено касаційного перегляду оскаржуваного судового рішення по суті, у зв`язку з чим відсутній у справі правовий висновок Верховного Суду щодо законності та обґрунтованості постанови апеляційного господарського суду про задоволення позову. 
Разом з тим, вказані обставини є підтвердженням неоднозначного вирішення даної категорії спорів щодо відшкодування понесених витрат внаслідок оскарження процедур публічної закупівлі, зокрема сплати збору за розгляд скарг АМКУ.
Колегія суддів враховує, що висновки Верховного Суду щодо правозастосування статтей 22, 1166 ЦК України за розглядом спорів щодо стягнення збитків у деліктних зобов`язаннях, залежить у кожному конкретному випадку від встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи, що підтверджують/спростовують наявність всіх елементів складу цивільного/господарського правопорушення. 
Водночас, у вирішенні даної категорії спорів за подібних обставин щодо наявності понесених витрат внаслідок оскарження процедури публічної закупівлі (сплати збору за розгляд скарги АМКУ) та протиправної поведінки (визнання рішенням АМКУ протиправними дій замовника публічних закупівель) не можуть бути абсолютно протилежними висновки судів щодо причинного зв`язку між вказаними складовими правопорушення.
Зважаючи на викладене, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду вбачає підстави для відступу від правової позиції Верховного Суду, викладеної у постановах від 24.07.2018 зі справи                          № 910/12166/17 та від 20.08.2019 зі справи № 914/1771/18 щодо застосування статтей 22, 1166 ЦК України (у даному випадку з урахуванням статті 1173 ЦК України), чи то вибору способу захисту своїх прав через застосування положень статті 38 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції закону на час виникнення спірних правовідносин).
Згідно з частиною другою статті 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати.
Відповідно до частини четвертої статті 303 ГПК України про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду суд постановляє ухвалу із викладенням мотивів необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у рішенні, визначеному в частинах першій - четвертій статті 302 цього Кодексу, або із обґрунтуванням підстав, визначених у частинах п`ятій або шостій статті 302 цього Кодексу.-
З урахуванням викладеного та з метою формування сталої судової практики вирішення господарських спорів щодо стягнення позадоговірних (деліктних) збитків у правовідносинах публічних закупівель, колегія суддів вважає за необхідне передати справу №925/1192/19 на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, оскільки вважає за необхідне відступити від висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 24.07.2018 зі справи № 910/12166/17 та від 20.08.2019 зі справи № 914/1771/18, з наведених вище підстав.
Керуючись статтями 234, 235, 302, 303 ГПК України, Верховний Суд,-

УХВАЛИВ:
Справу №925/1192/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Кап-Прод" до Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради про стягнення 45 000,00 грн, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Кап-Прод" на рішення Господарського суду Черкаської області від 03.02.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.07.2020, передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Головуючий          суддя                                                                                К.М. Огороднік 
Судді                                                                                                    О.О. Банасько                                                                                                               В.Г. Пєсков