Номер провадження: 22-ц/813/360/21 
Номер справи місцевого суду: 1512/9128/2012
Головуючий у першій інстанції Коваленко О.Б.
Доповідач Вадовська Л. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       05.04.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого (судді-доповідача) - Вадовської Л.М., 
суддів - Колеснікова Г.Я., Сєвєрової Є.С.,
за участю секретаря - Сороколет Ю.С., 
переглянувши справу №1512/9128/2012 за поданням приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича, за участю стягувача публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», боржника ОСОБА_1 про встановлення порядку виконання рішення за апеляційною скаргою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 6 жовтня 2020 року у складі судді Коваленко О.Б., -
в с т а н о в и в :

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 17 вересня 2019 року позов задоволено; стягнуто солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь АТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованість за Кредитним договором №014/0044/82/73744 від 25 квітня 2007 року в розмірі 890078,36 грн., розподілені судові витрати.
Рішення звернуто до примусового виконання.
10 серпня 2020 року приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. звернувся до суду з поданням про встановлення порядку виконання рішення шляхом надання дозволу на примусову реалізацію (продаж) на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження нерухомого майна боржника ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ), а саме садового будинку з господарськими будівлями та спорудами, розташованого за адресом: АДРЕСА_1 , що в цілому складається з одного садового будинку під літ. «А-2», загальною площею 198,7 кв.м, літ. «а» - підвал, літ. «а (1)» - навіс, 1-6, 1 - спорудження, в якому зареєстрована малолітня ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , без отримання попереднього дозволу органу опіки та піклування (а.с.1-7). 
Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 6 жовтня 2020 року у задоволенні подання відмовлено (а.с.137-138). 
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 17 листопада 2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Д.М. на ухвалу суду.
В апеляційній скарзі приватний виконавець Колечко Д.М. просить ухвалу суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення про задоволення подання (а.с.140-148).
За змістом вимог апеляційної скарги незаконність і необґрунтованість ухвали з підстав невідповідності висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального права полягає у обов`язковості до виконання судового рішення, що набрало законної сили. Умови і порядок виконання рішення судів відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі їх невиконання у добровільному порядку визначає Закон України «Про виконавче провадження», стаття 18 якого зобов`язує виконавця вжити передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішення. На примусовому виконанні знаходиться виконавчий лист, виданий 24 жовтня 2018 року Київським районним судом м. Одеси у справі №1512/9128/12 про стягнення солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь АТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованості в розмірі 890078,36 грн.; постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №58331691 винесено 8 лютого 2019 року; рішення суду не виконано; боржник ОСОБА_1 жодного разу не намагався сплатити заборгованість чи вчинити інші дії, спрямовані на добровільне (самостійне) виконання виконавчого документа. Для погашення заборгованості за виконавчим документом в зв`язку із відсутністю (недостатністю) у боржника грошових коштів та іншого майна стягнення може бути звернено на садовий будинок та земельну ділянку площею 0,060 га кадастровий номер 5123783200:01:003:0629, розташовані за адресою: АДРЕСА_1 та належні на праві приватної власності боржнику ОСОБА_1 . Реєстрація в будинку малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ускладнює виконання судового рішення, яке набрало законної сили, так як відсутній дозвіл органу опіки та піклування на вчинення правочину щодо нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким має дитина. Садовий будинок з господарчими будівлями та спорудами, розташований за адресою: АДРЕСА_1 , не є жилим приміщенням, призначеним для постійного проживання, ОСОБА_1 не звертався до сільської ради з приводу переведення садового будинку в житловий. Закон України «Про виконавче провадження», Закон України «Про іпотеку» не передбачає обов`язку виконавця на отримання дозволу органу опіки та піклування на здійснення відчуження нерухомого майна боржника, право власності на яке або право користування яким мають діти, реалізація такого майна не ставиться в залежність від отримання/неотримання такого дозволу. Суд першої інстанції не звернув увагу на вказані обставини, не врахував правових позицій вищих судових інстанцій України в подібних правовідносинах та фактично позбавив виконавця можливості виконати рішення суду, що набрало законної сили, а стягувача можливості отримати присуджені судом кошти. 
Перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги, скасування ухвали суду та ухвалення нового рішення про задоволення подання з огляду на наступне.
Постановою ВП №58331691 від 8 лютого 2019 року приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа №1512/9128/2012, виданого 24 жовтня 2018 року Київським районним судом м. Одеси про стягнення солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь АТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованості за Кредитним договором №014/0044/82/73744 від 25 квітня 2007 року в розмірі 890078,36 грн. (а.с.11-13).
Постановою ВП №58331691 від 8 лютого 2019 року приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно, що належить на праві приватної власності боржнику ОСОБА_1 , в межах суми звернення стягнення за виконавчим документом, з урахуванням основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження, штрафів - 998000,00 грн. в порядку виконання виконавчого листа №1512/9128/2012, виданого 24 жовтня 2018 року Київським районним судом м. Одеси про стягнення солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь АТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованості за Кредитним договором №014/0044/82/73744 від 25 квітня 2007 року в розмірі 890078,36 грн. (а.с.17).
Згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта станом на 15 березня 2019 року садовий будинок з господарчими будівлями та спорудами, розташований за адресом: Одеська область, Овідіопольський район, Новодолинська сільська рада, садівничий кооператив «Дорожник-63», будинок НОМЕР_2 , реєстраційний номер майна 18393992, зареєстрований на праві приватної власності ОСОБА_1 на підставі рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 23 березня 2007 року в справі №2-936/07. Дане нерухоме майно перебуває під забороною, зареєстрованою 26 квітня 2007 року за №4877744 приватним нотаріусом Куркан Н.Ф. як реєстратором на підставі Договору іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом Куркан Н.Ф. 25 квітня 2007 року, зареєстрованого в реєстрі за №2704 (а.с.18-22).
За інформацією Новодолинської сільської ради Овідіопольського району Одеської області від 1 березня 2019 року за адресом: АДРЕСА_1 , зареєстровані ОСОБА_4 , 1978 року народження, ОСОБА_5 , 1998 року народження, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.68).
За інформацією Новодолинської сільської ради Овідіопольського району Одеської області від 17 травня 2019 року ОСОБА_1 не звертався щодо переведення садового будинку, який знаходиться за адресом: АДРЕСА_1 , в житловий будинок (а.с.69).
Постановою ВП №58331691 від 7 березня 2019 року приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. описано та накладено арешт на садовий будинок з господарськими будівлями та спорудами, розташований за адресом: АДРЕСА_1 на земельній ділянці площею 0,060 га кадастровий номер 5123783200:01:03:0629 (а.с.70-73).
Боржник ОСОБА_1 , 1970 року народження, зареєстрований з 19 грудня 1990 року за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.181).
Малолітня ОСОБА_3 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрована у іпотечному майні після передачі майна в іпотеку та без попередньо отриманої згоди іпотекодержателя АТ «Райффайзен Банк Аваль».
Порядок звернення стягнення на майно боржника передбачено у розділі УП Закон України «Про виконавче провадження», статті 50, 51 цього Закону визначають порядок звернення стягнення на об`єкти нерухомого майна фізичної особи, при цьому частина 7 статті 51 Закону зобов`язує виконавця при примусовому звернення стягнення на предмет іпотеки враховувати положення Закону України «Про іпотеку».
       Закон України «Про виконавче провадження», Закон України «Про іпотеку» не передбачають обов`язку виконавця на отримання дозволу органу опіки та піклування на здійснення відчуження нерухомого майна боржника, право власності на яке або право користування яким мають діти, реалізація такого майна не ставиться в залежність від отримання/неотримання такого дозволу. 
Звернення стягнення на нерухоме майно боржника здійснюється в примусовому порядку як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових особі) (ст.1 Закону України «Про виконавче провадження»). Тобто, майно, на яке звертається стягнення у виконавчому провадженні реалізується без волевиявлення власника майна (боржника), або осіб, які мають право на користування цим майном, в тому числі і дітей. 
Нерухоме майно передано в іпотеку у 2007 році, малолітня ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрована в іпотечному майні після передачі майна в іпотеку, при цьому зареєстрована без відома та згоди іпотекодержателя. На момент укладення договору іпотеки малолітня ОСОБА_3 не мала права користування предметом іпотеки, оскільки народилася значно пізніше. Малолітня ОСОБА_3 отримала право користування предметом іпотеки без згоди іпотекодержателя. В іпотеку передано нерухоме майно, а саме садовий будинок з господарськими будівлями та спорудами та земельна ділянка, на якій садовий будинок розташований, які знаходяться в садовому кооперативі. Садовий будинок - це будинок для літнього (сезонного) використання, який не є жилим приміщенням, призначеним для постійного проживання. Отже, відсутні правові підстави вважати, що звернення стягнення на іпотечне майно, яким є садовий будинок, порушить права ОСОБА_3 . Крім того, дитина має право на проживання за місцем проживання кожного з батьків, так, батько малолітньої ОСОБА_3 зареєстрований за адресом: АДРЕСА_2 .
Виконання судового рішення є невід`ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, законодавчо визначений комплекс дій, спрямованих на захист і відновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави (п.2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України №18-рп/2012 від 13 грудня 2012 року); невиконання судового рішення загрожує сутності права на справедливий розгляд судом (п.3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України №11-рп/2012 від 25 квітня 2012 року). 
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини право на суд, захищене статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, було б ілюзорним, якби національна правова система Високої Договірної Сторони дозволяла, щоб остаточне, обов`язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду будь-якій зі сторін (справа «Горнсбі проти Греції» від 19 березня 1997 року); було б незрозуміло, якби стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод детально описувала процесуальні гарантії, які надаються сторонам у спорі, а саме: справедливий, публічний і швидкий розгляд, водночас, не передбачала виконання судових рішень. Якщо тлумачити статтю 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод як таку, що стосується виключно доступу до судового органу та судового провадження, то це могло б призводити до ситуації, що суперечить принципу верховенства права, який договірні держави зобов`язалися поважати, ратифікуючи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (справа «Шмалько проти України», рішення від 20 липня 2004 року); існування заборгованості, підтверджене обов`язковими та такими, що підлягають виконанню, судовими рішеннями, надає особі, на чию користь воно було винесено, «легітимні сподівання» та те, що заборгованість буде їй сплачено.
З огляду на викладене, боржник, зареєструвавши дитину в іпотечному нерухомому майні без відома і згоди іпотекодержателя, створив перешкоди у зверненні стягнення на нерухоме майно у порядку виконання судового рішення про стягнення з нього боржника на користь іпотекодержателя грошових коштів. Тому, подання виконавця підлягає задоволенню, в порядку виконання виконавчого документа про стягнення заборгованості виконавець вправі звернути стягнення на нерухоме майно боржника, право користування яким має малолітня дитина. 
Відповідно до положень частин 4, 5 статті 268 ЦПК України у разі неявки всіх учасників справи у судове засідання, яким завершується розгляд справи, суд підписує рішення без його проголошення; датою ухвалення рішення за відсутності учасників справи, є дата складання повного судового рішення.
       Учасники справи в судове засідання 18 березня 2021 року завчасно повідомлялися про дату, час та місце розгляду справи; заяв (клопотань) про відкладення розгляду справи не подали. Боржник, зловживаючи процесуальними правами, надіслану на адресу його постійного місця проживання кореспонденцію на не отримує. Поряд з цим боржник має вільний доступ до сайту апеляційного суду та сайту «Судова влада», де інформація щодо справи наявна завчасно та в повному обсязі, з огляду на що, суд що вважає, що боржник знає про судове засідання, але умисно таке ігнорує. Зловживання боржником процесуальними правами має наслідком не виконання рішення суду. Судом вжито всіх передбачених діючим процесуальним кодексом заходів для того, щоб учасники процесу реалізували належні їм права. Справа в провадженні суду з листопада 2020 року; учасники справи мали процесуальний час для надання суду письмового обґрунтування власних позицій. З огляду на викладену поведінку боржника як учасника справи, яка розглядається як зловживання процесуальними правами, необхідність дотримання судом розумності строків розгляду справи, справа розглядається за відсутності учасників справи, датою ухвалення рішення за відсутності учасників справи у сенсі положень частини 5 статті 268 ЦПК України є дата складання повного судового рішення.
       Право на справедливий суд стосується як позивача так і відповідача, перешкоджання розгляду справи внаслідок зловживання правами однієї із сторін має бути оцінено судом задля захисту права іншої сторони отримати в суді рішення щодо права, за захистом якого сторона звернулась до суду.

Керуючись ст.ст.367, 368, п.2 ч.1 ст.374, ст.ст.376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд -
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича задовольнити. 
Ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 6 жовтня 2020 року - скасувати. 
Поданням приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича, за участю стягувача публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», боржника ОСОБА_1 про встановлення порядку виконання рішення - задовольнити.
Встановити порядок виконання рішення Київського районного суду м. Одеси від 17 вересня 2018 року в справі №1512/9128/2012 при виконанні виконавчого листа №1512/9128/2012, виданого 24 жовтня 2018 року Київським районним судом м. Одеси про стягнення солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» за Кредитним договором №014/0044/82/73744 від 25 квітня 2007 року заборгованості в загальній сумі 890078 грн. 36 коп. - шляхом надання дозволу на примусову реалізацію (продаж) на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження нерухомого майна боржника ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ), а саме садового будинку з господарськими будівлями та спорудами, розташованого за адресом: АДРЕСА_1 , що складається в цілому з одного садового будинку під літ. «А-2», загально площею 198,7 кв.м, літ. «а» - підвал, літ. «а(1)» - навіс, 1-6,1 - спорудження, право користування яким має малолітня ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , без отримання попереднього дозволу органу опіки та піклування. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
       Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
       Повний текст постанови складено 5 квітня 2021 року.

Головуючий Л.М.Вадовська

Судді Г.Я.Колесніков 

Є.С.Сєвєрова