Номер провадження: 22-ц/813/7335/21 
Номер справи місцевого суду: 501/3364/19
Головуючий у першій інстанції Пушкарський Д. В.
Доповідач Артеменко  І. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.06.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого                        Артеменка І.А.,
суддів:                        Громіка Р.Д.,
Драгомерецького М.М.,
                
розглянувши у порядку письмового провадження  апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Одесагаз» на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 15 лютого 2021 року у справі за позовом Акціонерного товариства «Одесагаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості необлікованого об`єму природного газу, 

                                        встановив:
       
19 вересня 2019 року АТ «Одесагаз» звернулось до суду з позовом до ОСОБА_1 в якому просили стягнути з відповідача на їх користь вартість необлікованого обсягу природного газу в розмірі 41791,09 грн., витрати за проведення експертизи лічильника в сумі 3685,20 грн. та судовий збір у розмірі 1921 грн. (а.с.2-6).
В подальшому позивач уточнив розмір позовних вимог та просив стягнути з відповідача на користь АТ «Одесагаз» вартість необлікованого обсягу природного газу в розмірі 39289,40 грн., витрати за проведення експертизи лічильника в сумі 3685,20 грн. та судовий збір у розмірі 1921 грн. (а.с.58-59).
В обґрунтування своїх позовних вимог позивач посилався на те, що відповідач є абонентом АТ «Одесагаз» та споживачем природного газу. 17 січня 2019 року під час здійснення контрольного огляду вузлів обліку природного газу у відповідача за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, а саме несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (у наступному – ЗВТ) газоспоживання, про що був складений Акт№103 від 17.01.2019 року та протокол від 17.01.2019 року щодо направлення ЗВТ та пломб на експертизу, згідно з яким лічильник газу типу ElsterG-4, заводський № НОМЕР_1 , 2014 року виготовлення, демонтовано та направлено на експертизу.
Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 15 лютого 2021 року у задоволенні позовних вимог АТ «Одесагаз» відмовлено в повному обсязі.
В апеляційній скарзі АТ «Одесагаз» ставить питання про скасування рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 15 лютого 2021 року та постановлення нового, про задоволення позовних вимог АТ «Одесагаз» у повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. 

У обґрунтування своєї апеляційної скарги апелянт зазначає, що відповідачем не було надано суду жодних доказів, які б спростовували законність Акту експертизи ЗВТ та пломб від 25.10.2019 року, а тому вважає встановленим факт втручання в роботу ЗВТ. Окрім того, АТ «Одесагаз» вважає, що помилка, допущена у листі-повідомленні за вих.№34 від 21 січня 2019 року ОСОБА_1 , не може свідчити про необізнаність ОСОБА_1 про час та місце проведення експертизи, оскільки споживачу було відомо про наявність Акту про порушення та наполягає, що висновок суду про необізнаність відповідача про час та місце проведення експертизи є лише припущенням. Апелянт наполягає на помилковості висновку суду першої інстанції про недопустимість як доказу Акту №13 експертизи ЗВТ та пломб від 25.10.2019 року через відсутність у комісії представників від метеорологічної організації, оскільки судом не було досліджено причини відсутності таких представників. 
У відповідності до ч. 13 ст. 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється 09.06.2021 року в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, оскільки цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи, у зв`язку з чим судове засідання не проводиться.
Згідно приписів ч.1 ст.369 ЦПК України апеляційна скарга на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Враховуючи вищенаведене, дана справа розглядається судом апеляційної інстанції в порядку спрощеного позовного провадження за наявними матеріалами без повідомлення учасників справи, як малозначна у зв`язку з її незначною складністю (ч.ч. 4, 6 ст. 19, ч.ч. 1, 2, 4 ст. 274 ЦПК України).
Крім того, у відповідності до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене).        
Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
У зв`язку з цим, датою ухвалення цього судового рішення є 09.06.2021 року.
При цьому колегією суддів враховано, що копії ухвал про відкриття апеляційного провадження у справі та про розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, без проведення судового засідання та без повідомлення учасників справи, останні отримали належним чином (а.с. 103-108). 
Відзив на апеляційну скаргу не надійшов.
Відповідно до положень ч. 1, 4 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Приймаючи рішення у справі, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не склав відповідний Акт про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи, що порушує вимоги, передбачені пунктами 3.2.3 – 3.2.5 Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побут», затвердженого Наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 № 619; порушив вимоги пункту 4 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільчих систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2494 та №1379/27824 (зі змінами), щодо присутності споживача на експертизі; в порушення вимог пункту 3 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільчих систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2494 та №1379/27824 (зі змінами), у складі комісії були відсутні представники від метрологічної організації та територіального органу Регулятора (НКРЕКП), також відсутній наказ позивача про затвердження остаточного складу комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб. З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку, що Акт №13 експертизи ЗВТ та пломб від 25.01.2019 року є недопустимим доказом та відхиляє його, та, як результат, усі акти, складені позивачем на підставі висновків експертизи газового лічильника, тож позивачем не надано належних доказів порушення його прав, а відтак, позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Дослідивши матеріали цивільної справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд, частково задовольняючи апеляційну скаргу, та змінюючи оскаржуване рішення в частині мотивування вважає за необхідне доповнити його та зазначити наступне. 
Відповідач є абонентом АТ «Одесагаз» та споживачем природного газу (а.с.9).
17 січня 2019 року під час здійснення контрольного огляду вузлів обліку природного газу у відповідача за адресою: АДРЕСА_1 , було складено Акт №103 від 17.01.2019 року про порушення побутовим споживачем (а.с.12-12зворот) та протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломб на експертизу (а.с.13-13зворот), згідно з яким лічильник газу типу Elster G-4, заводський №8003906, 2014 року виготовлення, демонтовано та направлено на експертизу. 
25 січня 2019 року була проведена експертиза лічильника газу за відсутністю відповідача, згідно Акту № 13 експертизи ЗВТ та пломб від 25 січня 2019 року позивачем було виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ та порушення цілісності заводського тавра на ЗВТ (а.с.15-15зворот).
06 лютого 2019 року відбулося засідання комісії Чорноморського УЕГГ АТ «Одесагаз» щодо розгляду Акту №103 від 17.01.2019 року, оформлене Протоколом №103 від 06 лютого 2019 року та, враховуючи виявлене несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, визначена сума донарахування 41791,09 грн. (а.с.18-19).
Відповідно до п.1 Глави 2 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року № 2494 (далі – Кодекс), о порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване відновлення газоспоживання; несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу. 
Відповідно до п.п.п. 2, 3, 4 Глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.
Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.
У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали:
-або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою;
-або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

Як вбачається з матеріалів справи, Акт про порушення побутовим споживачем №103 від 17.01.2019 року було складено в присутності сина споживача – ОСОБА_2 , який від підпису акту відмовився, та підписано представниками Оператора ГРМ ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . Попри зазначення у Акті відмови ОСОБА_2 від підпису, позивачем не надано жодних відеоматеріалів, які б фіксували факт такої відмови, як не містить і підпису незаінтересованої особи, у порушення пп.1 п. 4 Глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС.
Тож, виходячи з викладеного, апеляційний суд констатує, що Акт №103 від 17.01.2019 року не може вважатись дійсним та вважає за необхідне доповнити оскаржуване судове рішення вищенаведеними висновками із відповідним обґрунтуванням.
Також апеляційний суд, переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, звертає увагу, що відповідно до вимог п. 4 Глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням протягом п`яти робочих днів з дня складання такого акта.
Втім, матеріали справи не містять жодних доказів направлення Оператором ГРМ примірнику Акту про порушення побутовим споживачем №103 від 17.01.2019 року ОСОБА_1 .
Відтак твердження апелянта про те, що ОСОБА_1 було достеменно відомо про складання Акту про порушення є безпідставними та такими, що, у порушення вимог ч.6 ст. 81 ЦПК України, фактично зводяться до припущень, а висновок суду першої інстанції про те, що оскільки лист - повідомлення за вих.№34 від 21 січня 2019 року, надісланий відповідачу, містив запрошення взяти участь при проведенні експертизи газового лічильника марки «Газдевайс» (а.с.14), в той час, як з протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломб на експертизу від 17 січня 2019 року вбачається, що у відповідача було вилучено зовсім інший газовий лічильник, а саме, газовий лічильник марки «Elster G-4», він не може вважать належним та допустимим доказом сповіщення споживача про час та місце проведення експертизи лічильника газу марки «Elster G-4», - обґрунтованим.
Таким чином, апеляційний суд вважає встановленим той факт, що ОСОБА_1 взагалі не був повідомлений про дату та орієнтовний час проведення засідання експертизи, що позбавило відповідача можливості надати пояснення щодо складеного відносно нього акта про порушення №103 від 17.01.2019 року.
Посилання ж апелянта на помилковість висновку суду першої інстанції про недопустимість як доказу Акту №13 експертизи ЗВТ та пломб від 25.10.2019 року через відсутність у комісії представників від метеорологічної організації, оскільки судом не було причин відсутності таких представників, апеляційний суд відхиляє, виходячи з наступного.
Обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року принципу справедливості розгляду справи судом.
Відповідно до чч. 1-4 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.  Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.  Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.  Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Згідно з ч. 1 ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
За ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
За своєю природою змагальність судочинства засновується на розподілі процесуальних функцій і відповідно – правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства – суду та сторін (позивача та відповідача). Розподіл процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності втілюється у площині лише прав та обов`язків сторін. Отже, принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, – із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.
Відповідно до п. 3 Глави 10 Розділу Х Кодексу ГРС Експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників. Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ.
З огляду на наведене та з урахуванням визначених цивільним процесуальним законом принципів змагальності і диспозитивності цивільного процесу, Кодексу ГРС України, слід зробити висновок, що позивач, наполягаючи на обґрунтованості відсутності представника метрологічної служби, повинен був довести відповідні обставини. Саме нічим не доведене посилання на те, що метрологічні організації зазвичай на запрошення АТ «Одесагаз» відповідають, що ЗУ «Про метрологію та метрологічну діяльність» не передбачено обов`язку участі метрологічної служби в роботі комісії Оператора ГРМ, є недостатнім обґрунтування поважності відсутності представника метрологічної організації у складі комісії при проведені експертизи газового лічильника відповідача.
Втім, АТ «Одесагаз» не було надано жодних доказів на підтвердження вищенаведених обставин, ані під час звернення із позовною заявою, ані у якості заперечень на відзив на позовну заяву, ані під час звернення із апеляційною скаргою.
Посилання ж апелянта на обов`язок суду за власною ініціативою, зберати докази, необхідні для встановлення наведених вище, обставин, не доведених позивачем жодними належними, допустимими та достатніми доказами, зводяться до суб`єктивного та хибного тлумачення апелянтом чинного цивільно-процесуального законодавства України, суперечать принципам змагальності, диспозитивності та, наіголовніше,– принципу незалежності суду.
Враховуючи вище наведене, та те, що акт про порушення №103 від 17.01.2019 року відносно споживача ОСОБА_1 складений з порушенням процедури, передбаченої для його складання Кодексом ГРС, яка була порушена також і під час проведення експертизи ЗВТ, що мало наслідком неможливість визнання Акту №13 експертизи ЗВТ та пломб від 25.01.2019 року належним та допустимим доказом, апеляційний суд, погоджуєтьсяь із судом першої інстанції, який дійшов висновку про недоведеність позовних вимог позивача, оскільки останнім не надано належних доказів порушення його прав, ані у суді першої інстанції, ані під час апеляційного перегляду справи. 
Доводи апеляційної скарги, щодо того, що відповідачем не було надано суду жодних доказів, які б спростовували законність Акту експертизи ЗВТ та пломб від 25.10.2019 року, апеляційний суд не приймає до уваги як такі, що не впливають на вирішення справи по суті, з огляду на встановлені судом порушення процедури, визначеної Кодексом ГРС АТ «Одесагаз». Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Таким чином, враховуючи встановлені обставини справи, положення діючого національного законодавства, роз`яснення Верховного Суду України, оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, обґрунтовано викладених у мотивувальній частині оскаржуваного судового рішення, втім апеляційним судом було встановлено неповне з`ясування під час розгляду прави судом першої інстанції обставини, що мають значення для справи, апеляційний суд, на підставі ст. 376 ЦПК України дійшов висновку про необхідність зміни оскаржуваного рішення, шляхом доповнення його змісту.
Крім того, оскільки зазначена справа згідно п. 1 ч. 6 ст. 19 ЦПК України є малозначною, то у відповідності до п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України постанова в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389 ЦПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Одесагаз» – задовольнити частково.
Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 15 лютого 2021 року – змінити в частині мотивування (доповнити мотивувальну частину), в іншій частині залишити без змін. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду                                        І.А. Артеменко

Р.Д. Громік

М.М. Драгомерецький