П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 травня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/639/21	
Головуючий в 1 інстанції: Марин П.П.
          Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:  
              Головуючого:              Градовського Ю.М.
              суддів:                          Крусяна А.В., 
                                                    Яковлєва О.В.
                         при секретарі:               Шатан В.О.  
          розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу  Іслам ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 5 березня 2021р. по справі за адміністративним позовом Іслам ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання наказу неправомірним, зобов`язати вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И Л А:
          У січні 2021р. Іслам ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом до ГУ ДМС України в Одеській області, в якому просив:
- визнати неправомірним та скасувати Наказ ГУ ДМС України в Одеській області за №250 від 30.12.2020р. про відмову Іслам ОСОБА_1 в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
- зобов`язати ГУ ДМС України в Одеській області розглянути заяву Іслам ОСОБА_1 від 10.12.2020р. щодо вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
          В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що за результатами розгляду його особової справи, прийнято рішення, яким позивачу відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Вказане рішення не містить обґрунтування причин, що слугували підставою для відмови у наданні статусу біженця. 
Позивач вважає оскаржуване рішення неправомірним та необґрунтованим, оскільки воно приймалось без урахування та без дослідження всіх обставин, які мають значення для позивача.
Посилаючись на вказані обставини просив позов задовольнити. 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 5 березня 2021р. у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
В апеляційній скарзі апелянт просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити в повному обсязі, посилаючись на порушення норм права.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про залишення скарги без задоволення, а рішення суду без змін, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відмовляючи у задоволення адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що міграційною службою при прийнятті оскаржуваного рішення повно досліджено та прийнято до уваги інформацію по країні походження, а самим позивачем не надано жодних доказів та фактів здійснення над ним фізичного насильства або здійснення будь-якого тиску відповідних органів з країни походження, що унеможливлює існування останнього на території країни походження, у зв`язку із чим суд вважав, що міграційна служба в даних правовідносинах діяла правомірно та в межах чинного законодавства України. 
Вирішуючи спір судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює. 
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, не спростовано сторонами, що Іслам ОСОБА_1 , є громадянином Бангладешу, місце народження: м.Коміла (Бангладеш), за національністю – бангладешець, віросповідання іслам (мусульманин-суніт) (т.1 а.с.60).
2018р. позивач виїхав з країни постійного проживання до Російської Федерації, де пробув 5-6 діб, далі нелегально перетнув кордон України.
12.02.2018р. Іслам ОСОБА_1 звернувся із заявою до УПШЗСІ ГУДМС в Одеській області про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Причиною виїзду з Бангладешу, позивач вказав що він є членом політичної партії «Бангладеш національна партія» у зв`язку із чим його переслідували та погрожували вороже настроєна партія «Авамі ліг».
12.02.2018р. ГУ ДМС в Одеській області прийнято заяву до розгляду та документовано позивача довідкою про звернення за захистом в Україні за №008157 (т.1 а.с.106).
20.02.2018р. та 2.03.2018р. з позивачем проведено співбесіди, які відображені в протоколах співбесіди (т.1 а.с.169-178, 182-188).
2.03.2018р. УПШЗСІ ГУДМС в Одеській області складено висновок про відмову позивачу в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в обґрунтування якого зазначено, що заявник не зазнавав і не зазнає жодних переслідувань за конвенційними ознаками визнання статусу біженця у відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.1 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (т.1 а.с.190-204).
На підставі чого, 2.03.2018р. УПШЗСІ ГУДМС в Одеській області прийнято наказ за №43 про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т.1 а.с.205).
14.03.2018р. позивач отримав повідомлення за №5/1-426 про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т.1 а.с.206-208).
19.03.2018р. позивач оскаржив наказ УПШЗСІ ГУДМС в Одеській області №43 від 2.03.2018р. про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в суд (т.1 а.с.247-252).
Проте, ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 23.04.2018р. по справі за №815/1187/18, позовну заяву Іслам ОСОБА_1 до ГУ ДМС України в Одеській області про визнання неправомірним та скасування наказу і зобов`язання вчинити певні дії – повернуто позивачеві без розгляду.
Причиною повернення позовної заяви слугувало те, що позивачем (його уповноваженим представником), у встановлений судом строк, не усунуто недоліки позовної заяви та клопотання про продовження строку для усунення недоліків не подавалось, суддя дійшов висновку, що позовна заява підлягає поверненню позивачу на підставі п.1 ч.4 ст.169 КАС України (т.1 а.с.253-257).
2.07.2018р. позивач повторно звернувся із позовом до Одеського окружного адміністративного суду про скасування наказу УПШЗСІ ГУДМС в Одеській області за №43 від 2.03.2018р. про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т.1 а.с.264-267).
Однак, ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 7.09.2018р. по справі за №815/3223/18 вказану позовну заяву Іслам ОСОБА_1 до ГУ ДМС України в Одеській області про визнання неправомірним та скасування наказу і зобов`язання вчинити певні дії – залишено без розгляду, відповідно до п.4 ч.1 ст. 240 КАС України (т.1 а.с.268-269).
4.10.2018р. позивач подав апеляційну скаргу на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 7.09.2018р. (т.1 а.с.274-276).
Так, постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.12.2018р., апеляційну скаргу Іслам ОСОБА_1 – залишено без задоволення, а ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 7.09.2018р. – без змін (т.1 а.с.281-283).
Не погоджуючись із постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.12.2018р., позивач подав касаційну скаргу (т.1 а.с.288-289).
Ухвалою Верховного суду від 9.01.2019р. касаційну скаргу Іслам ОСОБА_1 на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 7.09.2018р. та на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.12.2018р. – повернуто скаржнику (т.1 а.с.298-299).
4.04.2019р. позивач втретє звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із позовом до ГУ ДМС України в Одеській області про скасування вищезазначеного наказу за №43 від 2.03.2018р. про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т.1 а.с.292-297).
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 17.05.2019р. по справі №420/2015/19 позовну заяву Іслам ОСОБА_1 до ГУ ДМС України в Одеській області про визнання неправомірним та скасування наказу і зобов`язання вчинити певні дії – повернуто позивачеві на підставі ч.4 ст.169 КАС України (т.1 а.с.300-301).
10.12.2020р. Іслам ОСОБА_1 повторно звернувся із заявою до ГУ ДМС України в Одеській області про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т.1 а.с.29-31).
10.12.2020р. ГУ ДМС в Одеській області прийнято заяву до розгляду та документовано позивача довідкою про звернення за захистом в Україні за №011595 (т.1 а.с.36).
30.12.2020р. УПШЗСІ ГУДМС в Одеській області складено висновок про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т.1 а.с.77-86).
На підставі вказаного, 30.12.2020р. ГУ ДМС в Одеській області прийнято наказ за №250, яким позивачу відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в якому зазначено, що умови та підстави передбачені п.1 ч. 13 ч.1 ст.1 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» стосовно заявника відсутні (т.1 а.с.87).
30.12.2020р. позивач отримав повідомлення УПШЗСІ ГУДМС в Одеській області за №5/1-287 про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т.1 а.с.88-89).
Позивач вважає, що наказ ГУ ДМС в Одеській області за №250 від 30.12.2020р. протиправний та такий, що підлягає скасуванню, у зв`язку із чим звернувся в суд із даним позовом.
Перевіряючи правомірність оскаржуваного наказу міграційної служби, з урахуванням підстав, за якими позивач пов`язує його незаконність та скасування, судова колегія виходить з наступного.
У відповідності до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні врегульовано ЗУ "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" за №3671-VI від 8.07.2011р. (надалі - Закон №3671-VI).
Приписами п.1 ч.1 ст.1 Закону №3671-VI визначено, що біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.1 Закону №3671-VI, додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті.
Положеннями п.13 ч.1 ст.1 Закону №3671-VI встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951р. і Протоколу щодо статусу біженців 1967р. та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Відповідно до ч.1, 7 ст.7 Закону №3671-VI оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.
До заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951р. і Протоколом 1967р. поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів. 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.
Отже, при вирішенні питання щодо визнання або відмови у визнані біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту, мають враховуватися усі чотири підстави, наведені вище.
У відповідності до положень Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців Управління Верхового комісара ООН у справах біженців (1992 рік) (далі - УВКБ ООН), особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками (п.п.45, 66).
За правилами ст.4 Директиви Ради Європейського Союзу "Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту" (29.04.2004р.) у разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.
Згідно з п.195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951р. та Протоколом щодо статусу біженців 1967р.), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.
Крім цього, п.37 Керівництва визначає, що для надання статусу біженця, в першу чергу, важлива оцінка клопотання шукача, а не судження про ситуацію, яка склалася у країні походження.
Відповідно до Позиції УВКБ ООН у справах біженців "Про обов`язки та стандарти доказів у заявах біженців" (1998р.) факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. 
Аналізуючи вищевказане, судова колегія зазначає, що у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Обов`язок доведення реалізовується заявником у формі надання правдивих фактів, що стосується його заяви, щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте відповідне рішення. 
Проте у зв`язку із особливостями ситуації біженців, посадова особа розділяє обов`язок встановлювати чи оцінювати всі факти, які стосуються справи. Це досягається у найбільшій мірі тим, що посадова особа володіє об`єктивною інформацією щодо відповідної країни походження, щодо питань загальновідомого характеру, направляє заявника в процесі наданням ним відповідної інформації та адекватно перевіряє допустимі факти, які можуть бути обґрунтовані.
Таким чином, у заяві про надання статусу біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.
Разом з тим, побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Саме під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем. При цьому, об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Оцінка таким побоюванням обов`язково повинна була надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка шукає притулку. Факти обґрунтованості побоювань переслідування можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, зі звітів Міністерства закордонних справ України тощо.
Як вбачається із матеріалів справи, що будь-яких погроз, пов`язаних з расою, віросповіданням, національністю, громадянством, належністю до певної соціальної групи або політичних переконань позивач не отримував. Крім того, матеріалами справи разом із наявною інформацією по країні громадянського походження заявника підтверджується відсутність умов, які можуть бути розглянуті в контексті надання заявникові додаткового захисту в Україні через відсутність доведених фактів серйозної і не вибіркової загрози життю, фізичній цілісності чи свободі в країні громадянського походження. Також не встановлено жодних фактів щодо можливості застосування до заявника нелюдського поводження або катування у разі повернення на Батьківщину.
Отже, апеляційний суд вважає, що з пояснень позивача та із матеріалів його особової справи вбачається відсутність побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, належності до певної соціальної групи або політичних переконань, а так само відсутність доведених фактів загрози його життю, безпеці чи свободі в регіоні попереднього постійного проживання через побоювання застосування до нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальногопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини згідно з п.1, 13 ч.1 ст.1 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», тобто, подана Іслам ОСОБА_1 до органу ДМС заява є очевидно необґрунтованою.
З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції погоджується із висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог Іслам ОСОБА_1 .
В доводах апеляційної скарги апелянт посилався на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті. 
За таких обставин, судова колегія вважає, що рішення суду ухвалено з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для його скасування.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246, 311, 315, 316 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Іслам ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 5 березня 2021р. – залишити без змін.
          Постанова суду набирає законної сили з дати її проголошення та оскарженню не підлягає, крім випадків встановлених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

                                                   Повний текст судового рішення виготовлений 2 червня 2021р.

Головуючий:                                                                                Ю.М.Градовський

Судді:                                                                                          А.В.Крусян

                                                                                          О.В.Яковлєв