Справа № 426/7085/20 
Провадження № 22-ц/810/5/21 

ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2021 року             Луганський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого                           Назарової М.В.,
суддів:                                     Карташова О.Ю., Стахової Н.В.,
за участю секретаря                Сінько А.І.,
представника позивача ОСОБА_1 ,
представника відповідача Русавського Б.І.,
учасники справи: позивач - ОСОБА_2 , відповідач – Комунальне некомерційне підприємство Луганської обласної ради «Сватівська обласна лікарня з надання психіатричної допомоги»,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Луганського апеляційного суду в м. Сєвєродонецьку в порядку спрощеного провадження
апеляційну скаргу ОСОБА_2 в особі свого представника ОСОБА_1 
на рішення Сватівського районного суду Луганської області від 23 грудня 2020 року, ухваленого Сватівським районним судом Луганської області у складі: судді Половинки В.О. в приміщенні того ж суду, 
у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Комунального некомерційного підприємства Луганської обласної ради «Сватівська обласна лікарня з надання психіатричної допомоги» про поновлення на роботі та сплату компенсації за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:

У липні 2020 року позивач ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Комунального некомерційного підприємства Луганської обласної ради «Сватівська обласна лікарня з надання психіатричної допомоги» про поновлення на роботі та сплату компенсації за час вимушеного прогулу, який згодом уточнив та який мотивував тим, що позивач був прийнятий на посаду сестри медичної психіатричного чоловічого відділення №4 Комунального некомерційного підприємства Луганської обласної ради «Сватівська обласна лікарня з надання психіатричної допомоги». 
19 лютого 2020 року наказом №68/05-к позивача було звільнено з займаної посади відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України. Вказане звільнення вважає незаконним та безпідставним, оскільки відповідачем було порушено порядок накладення дисциплінарного стягнення та вимоги ст. 47 КЗпП України, а саме: з наказом про звільнення позивач не був ознайомлений під розписку, копія наказу йому в день звільнення не видавалася, і лише на його письмове звернення він отримав лист з наказом, тобто через 5 місяців після звільнення.
Відповідач не врахував, що невихід позивача на роботу було вчинено з поважних причин - у зв`язку із проходженням позивачем військової комісії при прийнятті на військову службу - та було узгоджено з відповідачем в усній формі, тому такі дії не можна розцінювати як дисциплінарний проступок та застосовувати дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення. 
З посиланнями на ст. 235 КЗпП України позивач просив скасувати наказ №68/05-к від 19 лютого 2020 року про звільнення його з посади сестри медичної психіатричного чоловічого відділення №4 Комунального некомерційного підприємства Луганської обласної ради «Сватівська обласна лікарня з надання психіатричної допомоги»; поновити позивача на посаді сестри медичної психіатричного чоловічого відділення №4 Комунального некомерційного підприємства Луганської обласної ради «Сватівська обласна лікарня з надання психіатричної допомоги»; стягнути з Комунального некомерційного підприємства Луганської обласної ради «Сватівська обласна лікарня з надання психіатричної допомоги» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Від відповідача надійшов відзив на позовну заяву про відмову у задоволенні позову, вважає звільнення позивача законним та таким, що відповідає вимогам КЗпП України. Просить відмовити в задоволенні позову.
Від представника позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_1 надійшла відповідь на відзив, в якій позивач вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню, а доводи, викладені у відзиві на позовну заяву, не заслуговують на увагу.
Рішенням Сватівського районного суду Луганської області від 23 грудня 2020 року відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_2 до Комунального некомерційного підприємства Луганської обласної ради «Сватівська обласна лікарня з надання Психіатричної допомоги» про поновлення на роботі та сплату компенсації за час вимушеного прогулу через його необґрунтованість.
Відмову у задоволенні позову суд мотивував тим, що позивачем та його представником не надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про поважні причини відсутності позивача на роботі в період з 17 грудня 2019 року по 19 грудня 2020 року, а тому розірвання трудового договору з позивачем відбулося у відповідності до норм чинного КЗпП України.
У апеляційній скарзі позивач ОСОБА_2 в особі свого представника ОСОБА_1 вважає висновки суду першої інстанції такими, що не грунтуються на доказах, які містяться в матеріалах справи, а тому просить скасувати оскаржуване рішення і ухвалити нове рішення, яким задовольнити в повному обсязі позовні вимоги позивача.
Доводами апеляційної скарги фактично є підстави позову щодо допущених відповідачем під час звільнення позивача за п. 4 ст. 40 КЗпП України порушень трудового законодавства: як процедури звільнення, так і неврахування поважності причин відсутності позивача на робочому місці, якими є оформлення документів для проходження військової служби і які із відповідачем були погоджені, з січня відповідачу було відомо про намір позивача вступити до лав збройних сил та проходити військову службу, про що Сватівський районний військовий комісаріат повідомляв відповідача.
Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що рішення суду першої інстанції законне, обґрунтоване, ухвалене з дотриманням норм матеріального, процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи не відповідають справжнім обставинам справи.
У запереченні на відзив позивач в особі свого представника просить апеляційну скаргу задовольнити.
Протоком автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.01.2021 року головуючим у справі визначено суддю Назарову М.В., склад колегії –Кострицького В.В., Стахової Н.В. Апеляційне провадження по справі було відкрито 22 січня 2021 року. 
Повторним протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.02.2021 року вилучено суддю Стахову Н.В. у зв`язку з перебуванням на лікарняному, новий суддя у складі суду – Лозко Ю.П.
Ухвалою суду від 02 лютого 2021 року справу призначено до апеляційного розгляду на 09 березня 2021 року об 11.30 год. 09 березня 2021 року розгляд справи у зв`язку із перебуванням судді Кострицького В.В. у відрядження, судді Лозко Ю.П. у відпустці призначений на 23 березня 2021 року о 17-й. У судовому засіданні 23 березня 2021 року оголошено перерву на 13 квітня 2021 року о 09.10 год за клопотанням представника позивача для можливого надання копії контракту позивача та витягу з наказу. У відповідності до вимог ст. 371 ЦПК України продовжено розгляд справи на 15 днів.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.04.2021 вилучено суддю Кострицького В.В. у зв`язку із перебуванням на лікарняному, новий суддя у складі суду Карташов О.Ю. У судовому засіданні 13.04.2021 визнано явку представника відповідача обов`язковою.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.04.2021 вилучено суддю Лозко Ю.П. у зв`язку із перебуванням у відпустці, новий суддя у складі суду Стахова Н.В.
У судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги.
Представник відповідача заперечував проти задоволення скарги, оскільки позивач уклав контракт про проходження військової служби лише 22.02.2020, військову комісію пройшов 06.12.2019, що свідчить про неповажність причин його відсутності на робочому місці.
Позивач, належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, у судове засідання не з`явився, що відповідно до вимог частини другої статті 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи. 
Заслухавши суддю-доповідача, осіб, що брали участь у розгляді справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає скаргу такою, що не підлягає задоволенню.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права і з дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосування норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Статтею 23 Загальної декларації прав людини передбачено, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.
Відповідно до положень статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується.
Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що 29.11.2019 року ОСОБА_2 був прийнятий на роботу до Комунального некомерційного підприємства Луганської обласної ради «Сватівська обласна лікарня з надання психіатричної допомоги» на посаду сестри медичної психіатричного чоловічого відділення №4 (а.с. 51).
02 грудня 2019 року позивач звернувся до відповідача з заявою про надання йому додаткової оплачуваної відпустки як учаснику бойових дій за 2019 рік на 14 календарних днів з 03.12.2019 по 16.12.2019 включно (а.с. 50).
Наказом СОПЛ № 467/05-нв від 02.12.2019 позивачу надана додаткова відпустка з 03.12.2019 по 16.12.2019 включно (а.с. 49).
16 грудня 2019 року позивач ОСОБА_2 звернувся до відповідача заявою про його увільнення від виконання службових обов`язків на період проходження військової служби за контрактом у ЗСУ (а.с. 48).
Ту обставину, що позивач, починаючи з 17 грудня 2019 року до дня звільнення - 19 лютого 2020 року - на роботу не виходив, ніким не оспорюється.
В період з 12 лютого 2020 року по 19 лютого 2020 року до адміністрації відповідача надійшло шість доповідних записок від старшої медичної сестри психіатричного чоловічого відділення № 4 про відсутність позивача на робочому місці (а.с. 36-40, 47).
09 січня 2020 року адміністрація відповідача звернулась до Сватівського райвійськомата із запитом №22/01 з проханням повідомити, чи перебував у Сватівському РВК або направлявся для проходження військової служби за контрактом ОСОБА_2 (а.с. 46).
13 січня 2020 року відповідач отримав відповідь від військового комісара Сватівського районного військового комісаріату О. Бородіна №2/72 від 11 січня 2020 року, що громадянин ОСОБА_2 для вирішення питання щодо прийняття на військову службу за контрактом станом на 11.01.2020 року не направлявся (а.с. 45).
На адресу позивача адміністрація відповідача надсилала рекомендовані листи із повідомленням, а саме: лист №104/05 від 23.01.2020 та лист №198/01 від 10.02.2020 з вимогою надати письмові пояснення з підтверджуючими документами щодо причин відсутності на робочому місці, починаючи з 17 грудня 2019 року. Обидва листи позивачу було вручено, про що свідчить підпис позивача у повідомленні (а.с. 41-42, 43-44).
Про обізнаність позивача із письмовим повідомленням відповідача від 10.02.2020 щодо відсутності на робочому місці ОСОБА_2 свідчить його заява від 21.02.2020 на ім`я відповідача (а.с. 29).
Рішенням профспілкового комітету СОПЛ від 19 лютого 2020 року, протокол №8, надано згоду на розірвання трудового договору між КНП «СОЛНДП» і працівником лікарні ОСОБА_2 за прогул з ініціативи роботодавця на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України (а.с. 35).
Наказом Генерального директора КНП «СОЛНПД» №68/05-к від 19 грудня 2020 року за згодою профспілкового комітету з працівником лікарні ОСОБА_2 було розірвано трудовий договір з ініціативи роботодавця у порядку п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП (а.с. 34).
Відповідачем були направлені двічі позивачу листи-повідомлення про звільнення з роботи та необхідність отримати трудову книжку, а саме: лист № 264/05 від 19.02.2020, повернувся 20.02.2020 у зв`язку з відсутністю адресата, та той самий лист № 264/05 від 19.02.2020 було направлено повторно 26.02.2020 та вручено адресату лише 10.03.2020 р. відповідно до поштового повідомлення (а.с. 30-33).
Переглядаючи рішення суду про відмову у задоволенні позову через необґрунтованість за доводами апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.
Визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України прогул (в тому числі відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі. 
Довід скарги про поважність причин відсутності позивача на робочому місці з огляду на проходження ним медичної комісії та збір необхідних документів для наступної служби у ЗСУ не заслуговує на увагу, а висновки суду про ненадання позивачем суду належних доказів, які б могли підтвердити прибуття позивача за викликом районного військового комісаріату для проходження медичного огляду, - передбаченої Інструкцією про порядок видачі документів довідки довільної форми, засвідченої підписом завідувача відділення та печаткою лікувально-профілактичного закладу, про те, що позивач проходив обстеження в лікувально-профілактичному закладі за направленням військового комісаріату, є вірними.
Порядок проходження такого медичного огляду визначений п. 10 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232, відповідно до якого громадяни України зобов`язані прибувати за викликом районного військового комісаріату для проходження медичного огляду.
Відповідно до п. 2 ст. Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», громадяни України для виконання обов`язків, пов`язаних із взяттям на військовий облік, призовом або прийняттям на військову службу, а також особи, які направляються районними (міськими) військовими комісаріатами на медичний огляд (медичне обстеження в амбулаторних чи стаціонарних умовах), лікування, звільняються від роботи на час, необхідний для виконання зазначених обов`язків та перебування в лікувальному закладі охорони здоров`я, із збереженням за ними місця роботи, займаної посади і середньої заробітної плати.
 Пунктом 2.18 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України 13.11.2001 №455, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 грудня 2001 року за №1005/6169, визначено, що особам, які проходять обстеження в лікувально-профілактичних закладах за направленням військових комісаріатів видається довідка довільної форми, засвідчена підписом завідувача відділення та печаткою лікувально-профілактичного закладу. 
Більш того, в суді апеляційної інстанції представником відповідача суду надано лист Сватівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Міноборони України від 14.04.2021 № 4/1182, з якого вбачається, що згідно книги протоколів засідань військово-лікарської комісії по Сватівському РВК ОСОБА_2 пройшов військово-лікарську комісію 06 грудня 2019 року протокол № 64, тобто під час свого перебування у щорічній додатковій відпустці, а не протягом часу після 17 грудня 2019 року, як стверджує позивач.
Вказаний доказ, як і контракт про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового та сержантського складу, укладений між командиром військової частини НОМЕР_1 та ОСОБА_2 22 лютого 2020 року строком на 6 місяців, надані відповідачем, прийняті судом апеляційної інстанції як такі, що містять відомості, що існували станом на час ухвалення судом оскаржуваного рішення, ці докази мають вирішальне значення для правильного вирішення справи, зокрема, щодо контракту представником позивача заявлялося клопотання про оголошення перерви у справі для можливого його надання, але надано не було.
Розгляд справи без вказаних доказів з огляду на завдання та основні засади цивільного судочинства не відповідав би вимогам ст. 263 ЦПК України щодо законності і обгрунтованості судового рішення та дотриманню ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо справедливого судового розгляду.
Оскільки позивач не довів поважних причин своєї відсутності на робочому місці з 17 грудня 2019 року до 19 лютого 2020 року, тому правильним є висновок суду про неповажність відсутності позивача на роботі протягом вказаного часу, а довід скарги про обізнаність відповідача про оформлення позивачем документів для проходження військової служби та повідомлення про це відповідача ОСОБА_3 не підтверджений належними доказами.
Не заслуговує на увагу і довід апеляційної скарги про те, що саме вступ позивача до лав Збройних Сил України, а не прогул, який, на думку відповідача, вчинив позивач, є дійсною підставою для звільнення.
Вирішальним для правильного вирішення спору є саме відсутність поважних причин відсутності позивача на роботі протягом часу з 17 грудня 2019 року до 19 лютого 2020 року, а не вступ його на службу до лав Збройних Сил України, яке мало місце лише 22 лютого 2020 року, і з чим відповідач жодним чином не пов`язував звільнення ОСОБА_2 .
Посилання позивача на необхідність йому тривалого часу для оформлення інших документів, що передувало укладенню контракту, не підтверджено належними доказами.
Тому на спірні правовідносини не розповсюджуються державні гарантії соціального захисту громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей, а саме - гарантії щодо збереження місця роботи (посади), середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, які почали діяти з 08 лютого 2015 року - дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду» від 15 січня 2015 року № 116-19, а також вимоги статті 119 КЗпП України (у редакції, чинній на час призову та звільнення позивача з роботи), якими визначено, що на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
З приводу встановленої судом відсутності позивача без поважних причин на робочому місці з 17 грудня 2019 року до 19 лютого 2020 року колегія суддів зазначає, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 11 грудня 2018 року у справі №810/1224/17 з метою забезпечення єдності правозастосовчої практики надала тлумачення, зокрема, поняття "триваючого правопорушення". Так, за загальноприйнятим у теорії права визначенням триваючим вважають правопорушення, яке починається з будь-якої протиправної дії чи бездіяльності, коли винна особа не виконує конкретний покладений на неї обов`язок або виконує його неповністю чи неналежним чином, а потім така бездіяльність триває протягом певного проміжку часу до моменту виконання установлених обов`язків або виявлення правопорушення.
Оскільки позивач був відсутній на роботі протягом вказаного періоду, то прогул як дисциплінарний проступок був триваючим.
Верховний Суд у постановах від 12 грудня 2018 року у справі №818/501/16, від 3 жовтня 2019 року у справі №818/3584/15 та від 16 жовтня 2019 року у справі №805/3724/15-а також дійшов висновку, що прогул є триваючим правопорушенням. Зокрема, у постанові від 3 жовтня 2019 року Суд погодився з висновком судів попередніх інстанцій про те, що достатньо навіть відсутності працівника на робочому місці протягом попереднього робочого дня до дня застосування дисциплінарного стягнення для висновку про правомірність накладення стягнення за прогул.
Довід скарги про порушення порядку звільнення позивача не заслуговує на увагу, оскільки матеріалами справи підтверджено вжиття відповідача всіх можливих заходів для з`ясування у позивача причини його відсутності на робочому місці з 17 грудня 2019 року до 19 лютого 2020 року шляхом листування з ним, а також з огляду на те, що позивач повідомляв відповідача про свій намір проходити службу у збройних силах України, шляхом запиту до військомату.
Оскільки в своїй заяві на ім`я керівництва СОПЛ від 16.12.2019 позивачем повідомлено про намір вступили до лав ЗСУ за контрактом і у зв`язку із цим увільнити його від виконання службових обов`язків і відсутність в подальшому будь-яких відомостей від позивача з приводу відсутності на робочому місці, то відповідачем належно виконано свій обов`язок щодо отримання у Сватівського райвійськомата відомостей про те, чи перебував у Сватівському РВК або направлявся для проходження військової служби за контрактом ОСОБА_2 , на що отримано негативну відповідь.
Отже, доводи апеляційної скарги не скасовують правильних висновків суду про відмову у задоволенні позову саме через ненадання позивачем належних та допустимих доказів, які б свідчили про поважність причин його відсутності на роботі в період з 17 грудня 2019 року до 19 лютого 2020 року, що мало наслідком його звільнення за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, а також про дотримання відповідачем процедури звільнення позивача.
У відповідності ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - без змін, оскільки доводи апеляційної скарги правильних висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. 367, 374, 375 ЦПК України, апеляційний суд 

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 в особі свого представника ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Сватівського районного суду Луганської області від 23 грудня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови. 
Дата складення повного тексту постанови – 23 квітня 2021 року.

Головуючий

Судді: