Постанова                                                   
Іменем України
8 червня 2021 року
м. Київ
справа № 484/2652/19
провадження № 51- 30 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
засудженої                                      ОСОБА_6 ,
захисника                                        ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_6 – ОСОБА_7 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 3 червня 2020 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 29 вересня 2020 року  у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                                  № 12018150110002717, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки                                     АДРЕСА_1 , такої, що судимості не мала,  
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 307 та частиною 2 статті 307  Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини.
За вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області                    від 3 червня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 1 статті 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за частиною 2 статті 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією у власність держави Ѕ частини майна, яке є її власністю.
На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією у державу Ѕ частини майна, яке є її власністю.
Строк відбуття покарання визначено обчислювати з часу звернення вироку до виконання.
Стягнуто з ОСОБА_6 процесуальні збитки та вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6  визнано винуватою  в тому, що вона 4 грудня 2018 року, точного часу досудовим розслідуванням та судом не встановлено, маючи  умисел на отримання особистої вигоди у вигляді отримання грошових коштів від здійснення незаконного збуту психотропних речовин - амфетаміну, який вона попередньо незаконно придбала та в невстановленій кількості зберігала з метою збуту, реалізуючи свій злочинний умисел, в місті Первомайську Миколаївської області біля своєї квартири АДРЕСА_2 , під час зустрічі о 13:06 з особою, якій доручено проведення оперативної закупівлі психотропних речовин, зі зміненими анкетними даними – ОСОБА_8 , незаконно збула (передала) останньому шляхом продажу три фольгові згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору, за що отримала грошові кошти в сумі 300 грн.
Того ж дня ОСОБА_8 добровільно видав працівникам поліції три фольгові згортки з порошкоподібною речовиною, яку придбав у ОСОБА_6 та яка була надана на дослідження експерту. Згідно з висновком речовини білого кольору, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін. Загальна маса амфетаміну в складі речовини становить 0,0681 г.
Також 25 січня 2019 року близько 13:50 ОСОБА_6 , перебуваючи на вулиці біля свого під`їзду за вказаною адресою, під час зустрічі з особою, якій доручено проведення оперативної закупівлі психотропної речовини, зі зміненими анкетними даними – ОСОБА_8 незаконно збула (передала) останньому шляхом продажу шість фольгових згортків із порошкоподібною речовиною білого кольору, за що отримала грошові кошти в сумі 500 грн.
Того ж дня ОСОБА_8 добровільно видав працівникам поліції шість фольгових згортків із порошкоподібною речовиною, яку придбав у ОСОБА_6 , та яка була надана на дослідження експерту. Згідно з висновком судової експертизи порошкоподібна речовина в шести згортках із фольги містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін. Загальна маса амфетаміну в шести згортках становить 0,1581 г.
Крім того, 25 січня 2019 року на виконання ухвали Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 січня 2019 року в період з 17:52 до 22:00  працівниками поліції проведено обшук в квартирі ОСОБА_6 , у ході якого виявлено та вилучено: в кімнаті - залі, в кишені жіночої куртки, фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору та поміщено до пакету №1; у коридорі під кошиком - фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору та поміщено до пакету №6, які ОСОБА_6 зберігала з метою збуту. У ході особистого обшуку ОСОБА_6 було виявлено та вилучено полімерну трубку з нашаруванням порошкоподібної речовини.
Згідно з висновком судової експертизи матеріалів, речовин і виробів на поверхні полімерної трубки червоного кольору міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, - амфетамін. Маса амфетаміну в нашаруванні становить 0,00097 г.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 29 вересня 2020 року вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 3 червня                2020 року щодо ОСОБА_6 змінено в частині призначеного покарання.
Визначено ОСОБА_6 вважати засудженою за частиною 1 статті 307 КК із призначенням покаранням у виді позбавлення волі на строк 4 роки. За частиною 2 статті 307 КК із застосуванням статті 69 КК ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, без конфіскації майна.
На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покаранням більш суворим, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, без конфіскації майна.
 У решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на незаконність судових рішень, просить їх скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливостей їх отримати.
Вказує, що докази, здобуті під час досудового слідства, є недопустимими, оскільки його підзахисну підбурювали до скоєння зазначених злочинів, тобто мало місце штучне створення доказів у кримінальному провадженні та провокація злочину.
 При цьому, обґрунтовуючи таку позицію посилається на протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 18 січня 2019 року, вважає його недопустимим доказом, оскільки дії закупного ОСОБА_8 , а саме те, що останній сам зателефонував його підзахисній з проханням продати амфетамін, суперечать вимогам частини 3 статті 271 КПК, тобто спровокована ним закупівля амфетаміну в ОСОБА_6 була здійснена не з метою вживання психотропних речовин, наслідки якого можуть загрожувати здоров`ю, а з метою провокації вчинити злочин.
У доповненнях до касаційної скарги захисник посилається на протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж    від 18 січня 2019 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 14 грудня 2018 року, протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 25 січня 2019 року, протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 8 квітня 2019 року та речові докази у кримінальному провадженні, які з наведених вище підстав також вважає недопустимими.
На підставі наведеного захисник вважає, що судові рішення постановлено всупереч вимогам закону, в основу обвинувального вироку покладено недопустимі докази, а тому судові рішення є незаконними та такими, що підлягають скасуванню.
Заслухавши доповідь судді, доводи  засудженої та захисника, які підтримали касаційну скаргу, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає із таких підстав.
Мотиви Суду.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
У касаційній скарзі захисник порушує питання про недопустимість доказів, посилаючись на те, що закупник спровокував закупівлю амфетаміну в її підзахисної з метою провокації злочину, а тому вважає, що здобуті під час досудового розслідування докази слід визнати недопустимими.
Однак такі доводи захисника є неспроможними з огляду на таке.
Переглядаючи судові рішення, суд касаційної інстанції виходить із встановлених судовими інстанціями фактичних обставин справи.
Як установлено судом першої інстанції, ОСОБА_6  незаконно збула (передала) ОСОБА_8 (особа, якій доручено проведення оперативної закупівлі психотропної речовини) шляхом продажу 4 грудня 2018 року  три фольгових згортків із порошкоподібною речовиною білого кольору, за що отримала грошові кошти в сумі 300 грн, а 25 січня 2019 року – шість фольгових згортків із порошкоподібною речовиною білого кольору, за що отримала грошові кошти в сумі 500 грн.
Фактичні обставини вчиненого ОСОБА_6 діяння (у тому числі час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) підтверджуються, зокрема, показаннями ОСОБА_6 , свою винуватість визнала та показала суду, що в неї склалося скрутне матеріальне становище, був хворий співмешканець та дві неповнолітні доньки, і тому вона, щоб заробити гроші на лікування, вирішила придбати психотропну речовину – амфітамін для подальшого збуту.
Крім того, судом було досліджено ряд письмових доказів, а саме протокол огляду покупця – ОСОБА_8 (зі зміненими анкетними даними) від 14 грудня 2018 року, який був задіяний для проведення негласних слідчих дій і якому доручено проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки. 
Також суд першої інстанції переглянув відеозапис доданого до протоколу відеоконтролю від 18 січня 2019 року, з якого встановив, що 14 грудня 2018 року  о 13:00 відбувся вхідний дзвінок до ОСОБА_8 , жіночій голос йому вказав, де відбудеться зустріч. Під час зустрічі ОСОБА_6 передала Хороброму три фольгові згортки з порошкоподібною речовиною, він передав їй гроші в сумі  300 грн, які заздалегідь було надано для проведення оперативної закупки, в подальшому передав згортки працівникам поліції. 
З протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 18 січня 2019 року судом також установлено, що між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 13 грудня 2018 року відбулась розмова, в якій вони домовились про те, що ОСОБА_8 візьме в ОСОБА_6 невідому речовину за «три рубля», а 14 грудня 2018 року між ними відбулась повторна розмова, згідно якої ОСОБА_6 просила ОСОБА_8 переказати гроші на карту та зайти до неї.
Відповідно до висновку  судової експертизи №1904 від 28 грудня 2018 року, надана на дослідження порошкоподібна речовина містить психотропну речовину, обіг якої обмежено,- амфітамін. Загальна маса якого становить 0,0681 г.
Крім того, суд поклав в основу вироку протокол огляду покупця від 25 січня           2019 року, протокол помітки ідентифікаційних засобів (грошових коштів від 25 січня 2019 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 25 січня 2019 року, протокол про результати контролю аудіо, відеоконтролю від 8 квітня 2019 року, протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 8 квітня 2019 року, протокол обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_6 від 25 січня 2019 року, відповідно до якого в період з 17:52 до 22:00  працівниками поліції проведено обшук в квартирі ОСОБА_6 . У ході обшуку виявлено та вилучено: в кімнаті - залі, в кишені жіночої куртки, фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, та поміщено до пакету №1; в коридорі під кошиком - фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору та поміщено до пакету №6, які ОСОБА_6 зберігала з метою збуту. У ході особистого обшуку ОСОБА_6 було виявлено та вилучено полімерну трубку з нашаруванням порошкоподібної речовини.
Згідно з висновком судової експертизи матеріалів, речовин і виробів на поверхні полімерної трубки червоного кольору міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в нашаруванні становить 0,00097 г.
Таким чином, обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 обґрунтовано належними, допустимими та достовірними доказами, які було досліджено в судовому засіданні й оцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно з вимогами статті 94 КПК.
Зважаючи на встановлені судом фактичні обставини справи, дії засудженої за частиною 1 статті 307 та частиною 2 статті 307 КК кваліфіковано правильно.
Під час апеляційного розгляду стороною захисту оскаржувався вирок місцевого суду лише в частині призначеного покарання. Тобто стороною захисту не ставилось питання про винуватість особи або визнання доказів недопустимими з підстав провокації злочину.
 За результатами розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 – ОСОБА_9 суд пом`якшив останній покарання та на підставі статті 69, 70 КК зменшив розмір призначеного покарання у виді позбавлення волі з 6 років до   4 років і 6 місяців.
Захисник ОСОБА_7 у своїй касаційній скарзі просить визнати докази у кримінальному провадженні недопустимими лише на підставах провокації злочину, однак такі доводи є неспроможними.
Із встановлених судом обставин убачається, що суд поклав в основу належні та допустимі докази, які не було оспорено стороною захисту ні під час досудового розслідування, ні під час розгляду кримінального провадження у судах першої та апеляційної інстанціях.
Разом із тим суд касаційної інстанції під час касаційного розгляду не має права досліджувати докази, тобто фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню.
Суд не може перевіряти будь-які докази, а також приймати нові докази, які не були предметом розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій. Крім того, не має права встановлювати та визнавати обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження в межах повноважень суду касаційної інстанції не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Суд при встановленні фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень та формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, поклав в основу належні та допустимі докази.
Посилання захисника на провокацію злочину з боку правоохоронних органів не знайшло свого підтвердження під час перевірки матеріалів кримінального провадження.
Так, суди мають брати до уваги більш широке коло обставин, ніж поведінка та висловлювання учасників безпосередньо під час події, яку захист вважає наслідком провокації, а обвинувачення - допустимим методом розслідування. Характер тиску або іншого способу підбурити особу до вчинення злочину є лише одним із факторів, який має значення в цьому контексті.
Визначаючи, чи було розслідування «переважно пасивним», необхідно також дослідити причини, які стали підставою негласної операції, та поведінку органів влади при її проведенні.
Насамперед має бути встановлено, чи існувала об`єктивна підозра, що особа займається злочинною діяльністю або схильна до вчинення злочину. Будь-яка попередня інформація про наявний злочинний намір має давати можливість її перевірити, і органи влади мають бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції.
У цьому кримінальному провадженні не встановлено провокації злочину під час його перевірки виходячи із встановлених судом першої інстанції обставин.
З встановлених судом обставин убачається, що відповідно до протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 18 січня 2019 року проведено зняття інформації за номером мобільного НОМЕР_1  мобільного оператора «Київстар», який належить ОСОБА_6 у період з 08.11.2018 по 06.01.2019, яка була досліджена в судовому засіданні. Зі змісту даного протоколу вбачається, що 13.12.2018р. о 20:20 відбулася розмова між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , у ході якої останній домовляється з ОСОБА_6 про те, щоб завтра взяти у неї невідомої речовини на «три рубля», на що остання дає свою згоду та повідомляє, що залишить йому. 14.12.2018р. о 12.59год. відбулася розмова між ними, у ході якої ОСОБА_6 просить ОСОБА_8 скинути гроші на карту, а останній повідомив, що знаходиться біля дитячої поліклініки та підходить до неї, на що ОСОБА_6 каже, щоб він заходив.
Крім того, у квартирі ОСОБА_6 у ході обшуку виявлено та вилучено: в кімнаті - залі, в кишені жіночої куртки, фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору та поміщено до пакету №1; в коридорі під кошиком - фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору та поміщено до пакету №6, які ОСОБА_6 зберігала з метою збуту. У ході особистого обшуку ОСОБА_6 було виявлено та вилучено полімерну трубку з нашаруванням порошкоподібної речовини.
До того сама ОСОБА_6 під час судового розгляду показала, що мала намір продавати заборонену речовину, оскільки в неї в сім`ї сталось скрутне матеріальне становище, вину свою визнала та розкаялась.
Тобто із встановлених судом обставин убачається, що у цьому кримінальному провадженні відсутня провокація злочину, оскільки видно, що ОСОБА_6 відразу погодилась збути ОСОБА_8 заборонену речовину, вказала, що її підштовхнуло на такі дії, та у неї у квартирі було знайдено амфітамін, який вона зберігала з метою збуту.
Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Європейський суд з прав людини зазначав, що коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити, чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти - співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, - не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, а справляють такий вплив на особу, що спонукає її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред`явлення обвинувачення.
Колегія суддів не вбачає порушень вимог закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
Таким чином, не вбачаючи підстав для скасування або зміни постановлених у справі судових рішень щодо ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 3 червня 2020 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 29 вересня 2020 року  щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу її захисника – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                     ОСОБА_2                     ОСОБА_3