Номер провадження: 22-ц/813/2260/21 
Номер справи місцевого суду: 523/5259/16-ц
Головуючий у першій інстанції Кисельов В.К.
Доповідач Дришлюк А. І.
Категорія: 57

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 травня 2021 року                                                                        м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого судді Дришлюка А.І., суддів Драгомерецького М.М., Громіка Р.Д.,
при секретарі судового засідання Феленко В.В.,
розглянувши у м. Одесі справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 27 квітня 2017 року про зміну способу та порядку виконання рішення по цивільній справі за заявою Київського відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області про зміну способу і порядку виконання рішення по цивільній справі за позовом Кредитної спілки «Кредитінвест» до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про стягнення боргу за договором кредиту та заяву Київського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції про встановлення способу виконання рішення Суворовського районного суду м. Одеси №2-3904/10 шляхом звернення стягнення на нерухоме майно боржника, а саме: 1/3 частину квартири АДРЕСА_1 , належну ОСОБА_5 , - 
ВСТАНОВИВ:

18 квітня 2016 року старший державний виконавець Київського відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області звернувся до суду із заявою в якій просив встановити спосіб і порядок виконання рішення Суворовського районного суду м. Одеси № 2-3904/10, яке набрало законної сили 21 грудня 2010 року, шляхом звернення стягнення на нерухоме майно боржника, а саме: 1/3 частина квартири АДРЕСА_1 . Заяву мотивував тим, що на примусовому виконанні у Київському відділі державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції перебуває виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа № 2-3904/2010 виданого 17.01.2011 року Суворовським районним судом м. Одеси, про стягнення грошової суми з ОСОБА_2 на користь Кредитної спілки «Кредитінвест» грошової суми у розмірі 210 601,75 грн. 16.01.2015 року державним виконавцем відділу винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, копію якої спрямовано сторонам виконавчого провадження. Згідно довідки відділу адресно-довідкової роботи ГУ ДМС України в Одеській області боржник за вказаною адресою у виконавчому документі не значиться. Відповідно до довідки КП «БТІ» Одеської міської ради, за боржником - зареєстровано право власності на 1/3 частину квартири АДРЕСА_1 . Станом на цей час, боржником вимоги виконавчого документу не виконані, заборгованість за рішенням суду не сплачується. Іншого майна на яке можливо звернути стягнення, окрім 1/3 частину квартири АДРЕСА_1 , за боржником не зареєстровано. Відповідно до довідки (виписки з домової книги про склад сім`ї та реєстрацію) виданої ОСББ «Резонанс», встановлено, що у квартирі АДРЕСА_1 зареєстрована неповнолітня дитина - ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.2, а.с. 1-36).
27 квітня 2017 року ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси (головуючий-суддя Кисельова В.К.) заяву Київського відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області про зміну способу і порядку виконання рішення по цивільній справі за позовом Кредитної спілки «Кредитінвест» до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про стягнення боргу за договором кредиту задоволено. Змінено спосіб виконання рішення Суворовського районного суду м. Одеси № 2-3904/10, яке набрало законної сили 21 грудня 2010 року, шляхом звернення стягнення на нерухоме майно - 1/3 частину квартири АДРЕСА_1 , що належить боржнику ОСОБА_2 . Заяву Київського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції про встановлення способу виконання рішення Суворовського районного суду м. Одеси №2-3904/10 шляхом звернення стягнення на нерухоме майно боржника, а саме: 1/3 частину квартири АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_5 залишено без задоволення (а.с. 122-125).
01 липня 2020 року канцелярією Одеського апеляційного суду зареєстровано апеляційну скаргу ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 27 квітня 2017 року. Апелянти вважають, що ухвала Суворовського районного суду м. Одеси від 27 квітня 2017 року в частині звернення стягнення 1/3 частину кв. АДРЕСА_2 на АДРЕСА_3 , що належить на праві спільної часткової власності ОСОБА_2 підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали у цій частині про відмову у задоволенні заяви Київського відділу Державної виконавчої служби Головного Територіального управління юстиції в Одеській області, так як ухвала постановлена з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права в іншій частині рішення є законним. Апелянт пояснює, що в 1/3 частині кв. АДРЕСА_2 на АДРЕСА_3 , яка належить на праві спільної часткової власності ОСОБА_2 , крім власника цієї частини проживає його неповнолітній син ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_2 . Неповнолітня дитина зареєстрована за вказаною адресою, та має право проживати у цій частині квартири, оскільки там проживає його батько. Оскільки у ОСОБА_2 відсутні грошові кошти для погашення заборгованості за кредитним договором, Київський районний відділ Державної виконавчої Головного Територіального управління юстиції в Одеської області прийняв рішення звернути стягнення на нерухоме майно боржника – частину квартири, шляхом її продажу на електронних торгах. Однак, рішенням за № 2035 від 29.10.2015 року орган опіки та піклування Київської РА відмовив Київському районному відділу Державної виконавчої служби ГТУЮ в Одеській області у наданні згоди на реалізацію на прилюдних торгах 1/3 частини квартири АДРЕСА_1 , яка належить на праві спільної часткової власності ОСОБА_2 . Нехважаючи на таку відмову відділ державної виконавчої служби звернувся до суду з заявою про встановлення порядку та способу виконання судового рішення шляхом звернення стягнення на майно. Апелянт пояснює, що встановлення способу та порядку виконання судового рішення не є дозволом на продаж нерухомого майна, у якому проживає неповнолітня дитина. Крім того, вважає що Київський районний відділ ДВС ГТУЮ в Одеській області мав право самостійно звернути стягнення на майно боржника за відсутності у боржника грошових коштів для погашення заборгованості за кредитним договором. Також, суд не уповноважений вирішувати питання замість органу опіки та піклування про надання дозволу на продаж житла у якому проживають неповнолітні діти. Апелянти просять скасувати ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 27.04.2017 року в частині зміни способу виконання рішення Суворовського районного суду м. Одеси у справі № 2-3904/10, шляхом звернення стягнення на нерухоме майно – 1/3 частину квартири АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_2 на праві спільної часткової власності. Постановити нову ухвалу, якою відмовити Київському районному відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області у задоволенні заяви про встановлення способу і порядок виконання рішення Суворовського районного суду м. Одеси у справі № 2-3904/10. В іншій частині ухвалу залишити без змін (а.с. 134-135).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 11.08.2020 року була задоволена заява про відвід судді Комлевої О.С. (а.с. 152-153).
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справа була передана на розгляд головуючому судді Дришлюку А.І. (а.с. 154). 
Відзив на апеляційну скаргу до апеляційного суду не надходив.
З врахуванням недостатньої кількості суддів в Одеському апеляційному суді (з 2013 року кількість суддів в цивільній палаті зменшилася з 48 до 15, які фактично здійснюють судочинство), щодо яких здійснюється автоматизований розподіл справ (без урахування суддів, які хворіють, перебувають у відрядженні, знаходяться у відпустці), що створює надмірне навантаження та виключає можливість розгляду справи в строки, передбачені національним законодавством, судом апеляційної інстанції було здійснено розгляд справи з врахуванням поточного навантаження, яке обумовило збільшення строку розгляду справи з незалежних від суду причин.
В судовому засіданні 27.05.2021 року боржник ОСОБА_5 , яка, також, є представником боржника ОСОБА_2 , а також ОСОБА_7 , який представляє інтереси ОСОБА_5 підтримали апеляційну скаргу. 
Інші учасники справи про час та місце судового засідання повідомлені належним чином. Представник Київської РА як органу опіки та піклування Дмітрієва О.А. 27.05.2021 року подала клопотання, яким просила провести розгляд справи за відсутності представника. Також 27.05.2021 року від представника КС «Кредитінвест» Ремізенко Ю.Г. надійшла заява про розгляд справи за відсутності представника.
Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників провадження, які з`явились дослідивши матеріали цивільної справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Ухвала суду першої інстанції оскаржується в частині, якою була задоволена заява про встановлення способу та порядку виконання рішення суду.
Приймаючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до довідки в квартирі АДРЕСА_1 зареєстрована неповнолітня дитина – ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Відповідно до ч. 4 ст. 12 ЗУ «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей» для здійснення будь-яких правочинів стосовно нерухомого майна, права власності на яке або право користування яким мають діти, потрібна попередня згода органів опіки та піклування. Державний виконавець звертався до органу опіки та піклування Київської РА ОМР з запитом про надання дозволу звернути стягнення на нерухоме майно боржника, у відповідь на який Київською РА ОМР повідомлено про неможливість надання дозволу на реалізацію 1/3 частини квартири. Посилаючись на положення ст. 373 ЦПК України (в редакції на момент прийняття ухвали), суд дійшов висновку про зміну способу виконання рішення Суворовського районного суду м. Одеси в справі № 2-3904/10, яке набрало законної сили 21.12.2010 року, шляхом звернення стягнення на нерухоме майно боржника, оскільки в даному випадку не будуть порушені права малолітнього ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , оскільки його права на проживання в квартирі зберігається. Тому суд вирішив задовольнити заяву державної виконавчої служби в цій частині.
Апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції та частково задовольняючи апеляційну скаргу вважає за необхідне зазначити наступне.
Як вбачається з матеріалів справи на примусовому виконанні у Київському відділі державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції перебуває виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа № 2-3904/2010 виданого 17.01.2011 року Суворовським районним судом м. Одеси, про стягнення грошової суми з ОСОБА_2 на користь Кредитної спілки «Кредитінвест» грошової суми у розмірі 210 601,75 грн. 16.01.2015 державним виконавцем відділу винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, копію якої направлено сторонам виконавчого провадження (а.с. 3, 5). 
Відповідно до довідки КП «БТІ» Одеської міської ради, за боржником - зареєстровано право власності на 1/3 частину квартири АДРЕСА_1 (а.с. 22).  
Відповідно до довідки (виписки з домової книги про склад сім`ї та реєстрацію) виданої ОСББ «Резонанс», встановлено, що у квартирі АДРЕСА_1 зареєстрована неповнолітня дитина - ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 24).
Державним виконавцем відділу відповідно до п. 4.5.9. Інструкції з організації примусового виконання рішень, на адресу органу опіки та піклування Київської районної адміністрації Одеської міської ради був направлений запит про надання дозволу звернути стягнення на нерухоме майно боржника, а саме: 1/3 частину квартири АДРЕСА_1 . 
Листом від 29.10.2015 року № 2035 Київською районною адміністрацією Одеської міської ради повідомлено, про неможливість надання дозволу на реалізацію 1/3 частини квартири АДРЕСА_1 , оскільки це може призвести до звуження обсягу існуючих житлових прав малолітнього ОСОБА_6 , 2006 р.н., та порушення охоронюваних законом інтересів дитини (а.с. 20).
Відповідно до ч. 2 ст. 373 ЦПК України (в редакції, на момент постановлення оскаржуваної ухвали) за наявності обставин, що ускладнюють виконання судового рішення або роблять його неможливим, за заявою сторони виконавчого провадження, за заявою виконавця, поданою на підставі заяви сторони виконавчого провадження, або за заявою державного виконавця, поданою з власної ініціативи у випадку, передбаченому Законом України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень», суд, який видав виконавчий документ, розглядає питання про встановлення або зміну способу і порядку виконання рішення у порядку, передбаченому частиною першою цієї статті. Аналогічне положення міститься ч. 3 ст. 33 ЗУ «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 року.
Як роз`яснив ВССУ в своїй постанові від 25.09.2015 року № 8 «Про практику розгляду судами процесуальних питань, пов`язаних із виконанням судових рішень у цивільних справах» зміна способу та порядку виконання рішення - це визначена законодавством послідовність і зміст вчинення виконавчих дій державним виконавцем, а також права і обов`язки суб`єктів виконавчого провадження під час їх вчинення. Тобто судом вживаються нові заходи для реалізації рішення суду в разі неможливості його виконання у порядку і спосіб, що встановлені раніше.
Спосіб виконання рішення визначається на підставі встановлених у ст.16 ЦК способів захисту цивільних прав. Зокрема, способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди.
Зміна способу і порядку виконання рішення полягає у заміні одного заходу примусового виконання іншим. При вирішенні питання про зміну способу виконання суд повинен з`ясувати обставини, що свідчать про абсолютну неможливість виконання рішення.
За обставинами даної справи державний виконавець просить встановити спосіб і порядок виконання рішення суду шляхом реалізації нерухомого майна боржника – частини квартири з зареєстрованою неповнолітньою дитиною, що, однак, не передбачено діючим законодавством України та не є зміною чи встановленням способу виконання рішення суду. 
Рішенням суду першої інстанції, яке знаходиться на виконанні та залишається невиконаним, було вирішено питання про стягнення грошових коштів з відповідачів на користь позивача. А в заяві про зміну способу і порядку виконання рішення державний виконавець фактично просить надати дозвіл на реалізацію частини квартири, яка не була предметом спору у невиконаному рішенні, що суперечить суті судового рішення та положенням ЦПК України.
Отже, враховуючи вище наведене, оскільки обставини, на які посилається державний виконавець в заяві, не можуть бути підставою для встановлення іншого способу і порядку виконання рішення, а захист порушеного права позивача проведений шляхом стягнення грошових коштів, тому суд не може змінити спосіб виконання такого рішення на звернення стягнення на майно боржника, оскільки виконання рішення суду про стягнення боргу відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» має виконуватись за рахунок усього майна, що належить боржнику.
При цьому, одночасно апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до пункту 28 розділу VIII Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 року № 512/5, в редакції на момент постановлення оскаржуваної ухвали, у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону. Якщо такий дозвіл не надано, виконавець продовжує виконання рішення за рахунок іншого майна боржника, а в разі відсутності такого майна повертає виконавчий документ стягувачу з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої статті 37 Закону.
Як було вище зазначено, державний виконавець звертався до органу опіки та піклування за дозволом на звернення стягнення на майно боржника, в наданні якого йому було відмовлено листом Київської РА ОМР № 2035 від 29.10.2015 року (а.с. 20).
Положеннями процесуального законодавства, діючого на момент постановлення оскаржуваної ухвали, не передбачалось звернення виконавця до суду з заявою про зміну способу та порядку виконання судового рішення в разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти.
Враховуючи вище наведене в сукупності, апеляційний суд приймає до уваги відповідні доводи апеляційної скарги, скасовує оскаржувану ухвалу та приймає нову ухвалу про відмову в задоволенні заяви державного виконавця.
10.08.2020 року ОСОБА_1 подала заяву про поворот виконання ухвали Суворовського районного суду м. Одеси від 27.04.2017 року. Свою заяву обґрунтовувала тим, що на теперішній час на підставі оскаржуваної ухвали Перший Київський ВДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській області передав у власність КС «Кредитінвест» 1/3 частину кв. АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_2 на праві спільної часткової власності, в якій також проживає неповнолітній ОСОБА_6 , 2006 р.н.
Відповідно до ч. 1 ст. 444 ЦПК України суд апеляційної чи касаційної інстанції, приймаючи постанову, вирішує питання про поворот виконання, якщо, скасувавши рішення (визнавши його нечинним), він: 1) закриває провадження у справі; 2) залишає позов без розгляду; 3) відмовляє в позові повністю; 4) задовольняє позовні вимоги в меншому розмірі.
Враховуючи вище наведене, оскільки з прийняттям ухвали Суворовського районного суду м. Одеси від 27 квітня 2017 року настали відповідні юридичні наслідки – відбувся перехід права власності на майно, однак за результатами розгляду справи апеляційний суд прийшов до висновку про скасування вказаної ухвали та прийняття нової ухвали про відмову в задоволенні заяви державного виконавця, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати поворот виконання оскаржуваної ухвали.
Таким чином, враховуючи вище наведене, оскільки доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження, а суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, порушив норми процесуального права, неповно встановив обставини, які мають значення для справи, апеляційний суд на підставі ст. 376 ЦПК України частково задовольняє апеляційну скаргу, оскаржувану ухвалу суду першої інстанції скасовує та відмовляє в задоволенні заяви державного виконавця. Також апеляційний суд застосовує поворот виконання ухвали Суворовського районного суду м. Одеси від 27 квітня 2017 року.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , ОСОБА_2 – задовольнити частково.
Ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 27 квітня 2017 року скасувати. 
В задоволенні заяви про зміну способу та порядку виконання рішення суду – відмовити. 
Застосувати поворот виконання ухвали Суворовського районного суду м. Одеси від 27 квітня 2017 року у цивільній справі № 523/5259/16-ц, провадження 22ц/813/7361/20, поновивши реєстрацію права власності за ОСОБА_2 на 1/3 частину кв. АДРЕСА_1 . 

Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Судді Одеського апеляційного суду                                 А.І. Дришлюк

                                                                               Р.Д. Громік

                                                                       М.М. Драгомерецький 

Повний текст постанови складено 14 червня 2021 року

Суддя Одеського апеляційного суду                         А.І. Дришлюк

27.05.2021 року                                                                 м. Одеса