ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2021 року	Львів	Справа № 300/1402/21 пров. № А/857/7139/21	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді Судової-Хомюк Н.М.,
суддів Хобор Р.Б., Шевчук С.М.,
за участі секретаря судового засідання Лутчин А.М.,
представник позивача: Лукач С.І.,
представник відповідача: Криган А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Кандидата в народні депутати України в одномандатному виборчому окрузі №87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року ОСОБА_1 на рішення  Івано-Франківського окружного адміністративного суду  від 04 квітня 2021 року у справі № 300/1402/21 за адміністративним позовом Кандидата в народні депутати України в одномандатному виборчому окрузі №87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року ОСОБА_1 до Окружної виборчої комісії з виборів народних депутатів України в одномандатному виборчому окрузі №87 про визнання протиправними  дій та зобов`язання вчинити дії,-
суддя в 1-й інстанції – ОСОБА_2 ,
час ухвалення рішення – 02 год. 37 хв,
місце ухвалення рішення - м. Івано-Франківськ,
дата складання повного тексту рішення – 04.04.2021,-

                                                В С Т А Н О В И В :

02.04.2021 Кандидат в народні депутати України в одномандатному виборчому окрузі №87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року ОСОБА_1 (далі – позивач), діючи через свого представника - адвоката Сторожука Андрія Леонідовича звернувся до суду з адміністративним позовом до Окружної виборчої комісії з виборів народних депутатів України на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року в одномандатному виборчому окрузі №87 (далі – окружна виборча комісія, відповідач) з урахуванням уточнених позовних вимог просив визнати протиправним та скасувати рішення Окружної виборчої комісії з виборів народних депутатів України в одномандатному виборчому окрузі №87 про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №261029, зобов`язати Окружну виборчу комісію з виборів народних депутатів України в одномандатному виборчому окрузі №87 прийняти виборчі документи від дільничної виборчої комісії №261029 та врахувати відомості протоколів про підрахунок голосів на виборчий дільниці №261029 в межах одномандатного виборчого округу №87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року при встановленні підсумків голосування в межах одномандатного виборчого округу №87.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2021 року у задоволені позову кандидата у народні депутати України в одномандатному виборчому окрузі №87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року ОСОБА_1 до Окружної виборчої комісії з виборів народних депутатів України одномандатного виборчого округу №87 про визнання протиправним та скасування рішення про повторний підрахунок голосів на виборчій дільниці №261029 та зобов`язання вчинити певні дії, - відмовлено повністю.
Стягнуто з кандидата в народні депутати України в одномандатному виборчому окрузі №87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року ОСОБА_1 до спеціального фонду Державного бюджету України судовий збір у розмірі 908 гривень.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, позивач - кандидат в народні депутати України в одномандатному виборчому окрузі № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року ОСОБА_1 , діючи через свого представника - адвоката Сторожука Андрія Леонідовича, оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що рішення суду першої інстанції є таким, що винесене з порушенням норм матеріального та процесуального права. Просить його скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що суд першої інстанції помилково застосував до спірних правовідносин приписи ч. 11 ст. 94 Закону України «Про вибори народних депутатів України» та вважає, що до врегулювання спірних правовідносин слід було застосувати ч. 10 ст. 94 Закону, та, враховуючи відсутність відповідного юридичного складу, слід було прийти до висновку про відсутність підстав для перерахунку голосів.
Вважає безпідставним висновок суду першої інстанції про те, що відсутність на пакетах з виборчою документацію обов`язкових реквізитів, що посвідчують дотримання порядку та процедури пакування виборчої документації, уповноваженими на те особами внаслідок відсутнього факту належного пакування створює наявність ознак розпечатування пакетів з виборчою документацією, оскільки цілісність упаковки пакетів є предметом перевірки при прийнятті документів дільничної виборчої комісії окружною виборчою комісією, за своїм змістом є поняттям вужчим, ніж встановленням наявності ознак їх розпечатування.
Також апелянт вважає, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку про те, що до спірних правовідносин, окрім приписів Закону України «Про вибори народних депутатів України», що регулюють питання пакування опрацьованої виборчої документації дільничної виборчої комісії, в т. ч. протоколів, слід застосувати приписи Національного стандарту України Державної уніфікованої системи документації ДСТУ 4163-2003 від 07.04.2003, оскільки проставлення підпису, прізвища та ініціалів не поширюється на порядок запакування, який унормовано ч. 6 ст. 87 Закону України «Про вибори народних депутатів України».

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Суд першої інстанції встановив те, що Постановою Центральної виборчої комісії від 27.11.2020 №522 призначено проміжні вибори народного депутата України в одномандатному виборчому окрузі №87 (Івано-Франківська область) на неділю, 28 березня 2021 року.
Згідно з постановою Центральної виборчої комісії №46 від 09.02.2021 ОСОБА_1 зареєстровано кандидатом у народні депутати України в одномандатному виборчому окрузі №87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року та видано відповідне посвідчення.
31.03.2021 року на безперервному засіданні з моменту закінчення голосування до встановлення підсумків голосування Окружної виборчої комісії з виборів народних депутатів України на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року в одномандатному виборчому окрузі №87 за наслідками розгляду документів дільничної виборчої комісії №261029 окружною виборчою комісією прийнято рішення, передбачене пунктом 3 частини 5 статті 94 Закону України «Про вибори народних депутатів України» про проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці, внаслідок виявлення ознак розпечатування пакетів із запакованими документами дільничної виборчої комісії, а саме відсутність підписів та печатки на сейф-пакеті з протоколами дільничної виборчої комісії №261029.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що виявлена 31.03.2021 під час прийому виборчої документації дільничної виборчої комісії №261029 відсутність підписів членів дільничної виборчої комісії та відтиску печатки цієї комісії на сейф-пакеті з протоколами дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці є фактичною обставиною, що визначена відповідачем виявленою ознакою розпечатування пакетів із запакованими документами дільничної виборчої комісії. Відсутність відтиску печатки доведена дослідженим в судовому засіданні електронним доказом – відеозаписом частини безперервного засідання Окружної виборчої комісії з виборів народних депутатів України одномандатного виборчого округу №87 щодо розгляду питання прийняття виборчої документації виборчої дільниці №261029. Відсутність підписів членів дільничної виборчої комісії встановлена відповідачем внаслідок неможливості ідентифікувати осіб, що їх виконали, оскільки рукописні підписи виконані без зазначення прізвищ осіб, хто їх виконав.
Апеляційний суд не погоджується із вказаним висновком з огляду на наступні обставини. 

Відповідно до частини 3 статті 77 Конституції України порядок проведення виборів народних депутатів України встановлюється законом.
Спеціальним законом, що підлягає застосуванню до спірних правовідносин, є також Закон України “Про вибори народних депутатів України” від 17.11.2011 №4061 (надалі по тесту постанови іменовано Закон №4061) який втратив чинність 1 січня 2020 року у зв`язку з прийняттям Виборчого кодексу України, крім положень щодо організації та проведення проміжних виборів і заміщення народних депутатів України, обраних у загальнодержавному багатомандатному виборчому окрузі, повноваження яких достроково припинені, що діють до наступних чергових або позачергових виборів народних депутатів України.
Відповідно до  ст.25 Закону №4061 виборчі комісії є спеціальними колегіальними органами, уповноваженими організовувати підготовку та проведення виборів депутатів і забезпечувати додержання та однакове застосування законодавства України про вибори депутатів.
Відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону №4061 систему виборчих комісій, що здійснюють підготовку та проведення виборів депутатів, становлять: Центральна виборча комісія; окружні виборчі комісії; дільничні виборчі комісії.
У відповідності до ч.1  статті 94 Закону №4061, з моменту закінчення голосування окружна виборча комісія розпочинає засідання, яке продовжується безперервно до встановлення підсумків голосування у загальнодержавному окрузі в межах одномандатного округу та в одномандатному окрузі. 
Частиною 5 ст. статті 94 Закону №4061 визначено, що при прийнятті документів дільничної виборчої комісії окружна виборча комісія перевіряє комплектність документів та цілісність упаковки усіх пакетів з виборчими документами. 
За результатами розгляду документів дільничної виборчої комісії та скарг про порушення вимог цього Закону під час проведення голосування та підрахунку голосів на виборчій дільниці, а також під час транспортування виборчих документів до окружної виборчої комісії, що надійшли до окружної виборчої комісії на момент прийняття документів дільничної виборчої комісії, окружна виборча комісія окремо по виборах у загальнодержавному окрузі в межах одномандатного округу та в одномандатному окрузі приймає одне з рішень:
1) прийняти виборчі документи від дільничної виборчої комісії та врахувати відомості протоколів про підрахунок голосів на виборчій дільниці у загальнодержавному окрузі в межах одномандатного округу та (або) одномандатному окрузі при встановленні підсумків голосування в межах виборчого округу;
2) відмовити у прийнятті виборчих документів по загальнодержавному округу в межах одномандатного округу та (або) одномандатному округу від дільничної виборчої комісії та зобов`язати дільничну виборчу комісію виправити виявлені недоліки шляхом складання протоколу (протоколів) з поміткою "Уточнений";
3) провести повторний підрахунок голосів на виборчій дільниці в порядку, встановленому цим Законом по виборах у загальнодержавному окрузі в межах одномандатного округу та (або) в одномандатному окрузі.
Частиною 11 ст. 94 Закону №4061 встановлено, що у разі наявних ознак розпечатування пакетів із запакованими документами дільничної виборчої комісії по загальнодержавному округу та (або) одномандатному округу окружна виборча комісія зобов`язана прийняти рішення про повторний підрахунок голосів виборців на цій виборчій дільниці у загальнодержавному окрузі в межах одномандатного округу та (або) одномандатному окрузі (ч. 11 ст. 94 Закону).
Отож, наявність ознак розпечатування пакетів із запакованими документами дільничної виборчої комісії є обов`язковою підставою для прийняття рішення щодо проведення повторного підрахунку голосів виборців.
Чинні положення Закону №4061 та Виборчого кодексу України  не містять правових норм, якими визначалися   чіткі  критерії  встановлення окружною виборчою комісією «наявних ознак розпечатування пакетів» та/або тлумачення обумовленого терміну.
Частина 9 ст. 91 Закону №4061 встановлює, що перший і другий примірники протоколів дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці в одномандатному окрузі запаковуються до пакетів зі спеціальною системою захисту у порядку, встановленому частиною шостою статті 87 цього Закону. На пакетах робляться написи "Протокол одномандатного округу".
У відповідності до ч. 6 ст. 87 Закону №4061 дільнична виборча комісія запаковує опрацьовані виборчі документи у паперові пакети. Пакет з виборчими документами заклеюється, на пакеті зазначається напис, який вказує на вид запакованих документів, а також зазначаються позначення виборчого округу (загальнодержавний чи одномандатний) та номер одномандатного округу, номер виборчої дільниці, дата і час пакування, ставляться підписи усіх присутніх членів дільничної виборчої комісії та печатка дільничної виборчої комісії.
Відтак, положення ч.6 ст. 87 Закону №4061, встановлюють вимоги щодо здійснення певних написів. При цьому, зміст приведеної норми не містить критеріїв, за якими  відсутність якогось реквізиту напису та/або  відтиску  на такому пакеті  є ознакою   його розпечатування. 
Із змісту оскаржуваної  постанови вбачається, що підставою для прийняття рішення про повторний підрахунок голосів на виборчій дільниці №261029 слугувало те, що під час безперервного засідання ОВК №87, комісією було виявлено обставини з приводу того, що пакети (у яких знаходиться виборча документація виборчої дільниці №261029) не містили відтиску печатки та підписів на «сейф –пакетах».
В ході апеляційного розгляду справи судом, на підставі пояснень представників сторін, які надані суду встановлено, що на паперових пакетах з виборчою документацією були підписи членів ДВК №261029. Вказані обставин, відповідають змісту відео файлу на якому зафіксовано засідання ОВК №87.
Як наслідок приведені в оскаржуваній постанові обставини щодо відсутності підписів  на «сейф –пакетах» не підтвердилися.
Окрім того, при дослідженні відеозапису засідання окружної виборчої комісії № 87 з фрагментами прийняття виборчої документації дільничної виборчої комісії № 261029 апеляційний суд встановив, що член окружної виборчої комісії, який приймав виборчу документацію зауважив про відсутність на пакеті із протоколами дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів печатки дільничної виборчої комісії.
При цьому, відповідач на засіданні 31.03.2021 року о 23 год. 55 хв. ставив на голосування питання про проведення повторного перерахунку голосів та прийняв відповідне рішення з тих причин, що:«порушено правила пакування виборчої документації».
Стосовно ж відсутності  на паперових пакетах з виборчою документацієюДВК №261029 відтиску печатки, то вказані обставини сторонами визнаються.
Проте, на переконання суду зазначені обставини (за наявності підписів членів дільничної комісії на паперовому пакеті з виборчою документацією) не вказують на наявність ознак розпакування таких пакетів, а лише підтверджують недолік в оформленні  обумовлених паперових пакетів, який  не свідчить про  їх розпакування.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що Закон №4061 не містить визначення такої форми упакування як  “сейф - пакет” та  вимог до його оформлення.
Враховуючи викладене, на думку апеляційного суду протиправним є посилання виборчої комісії на наявність ознак розпакування “сейф-пакетів”, як на підставу для проведення повторного перерахунку голосів, оскільки Закон №4061 не містить відповідних вимог.
Апеляційний суд встановив те, що такі обставини як явні ознаки розпечатування пакетів із запакованими документами дільничної виборчої комісії взагалі не обговорювались ОВК №87 на голосування не ставились та не були підставою для прийняття оскарженого рішення.
Окрім того, із відеозапису засідання ОВК №87 вбачається, що зміст рішення комісії, яке прийняте та проголошене на засіданні комісії 31 березня 2021 року, не відповідає рішенню комісії, яке викладене у формі постанови № 20-П від 31 березня 2021 року. 
Зміст постанови № 20-П від 31 березня 2021 року на засіданні окружної виборчої комісії не оголошувався, що свідчить про те, що за прийняття документа відповідного змісту окружна виборча комісія не голосувала.
Таким чином, приймаючи постанову № 20-П від 31 березня 2021 року Окружна виборча комісія № 87, діяла всупереч  норм чинного законодавства та не у спосіб, що встановлений чинним законодавством, а тому вказану постанову слід визнати протиправною та скасувати.
Підсумовуючи викладене в сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги в частині визнання протиправною та скасування рішенняОкружної виборчої комісії № 87, викладене у формі постанови № 20-П від 31 березня 2021 року Окружна виборча комісія № 87є обґрунтованими та підлягають до задоволення.

Що стосується позовної вимоги про зобов`язання прийняти виборчі документи від дільничної виборчої комісії №261029 та врахувати відомості протоколів про підрахунок голосів на виборчий дільниці №261029, суд зазначає наступне.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 у справі "Педерсен і Бодсгор проти Данії" зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 у справі "Волохи проти України" (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є "передбачуваною", якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. "…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання".
З наведеного видно, що під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.
Повноваження щодо прийняття виборчих документів від дільничних виборчих комісій та врахування відомостей, які містяться у виборчій документації належать до виключної компетенції окружних виборчих комісій а тому, на переконання колегії суддів, зобов`язання судом відповідача прийняти виборчі документи від дільничної виборчої комісії №261029 та врахувати відомості протоколів про підрахунок голосів на виборчий дільниці №261029 в межах одномандатного виборчого округу №87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року при встановленні підсумків голосування в межах одномандатного виборчого округу №87 буде втручанням в дискреційні повноваження відповідача, а тому позовні вимоги цій частині задоволенню не підлягають.
Що стосується розподілу судових витрат, то апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до частини 1 та 3 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. 
Відповідно до ч. 9 ст. 273 КАС України суд приймає позовну заяву щодо рішення, дії чи бездіяльності виборчої комісії, комісії з референдуму або члена відповідної комісії до розгляду незалежно від сплати судового збору. У разі несплати судового збору на момент вирішення справи суд одночасно вирішує питання про стягнення судового збору відповідно до правил розподілу судових витрат, встановлених цим Кодексом.
При зверненні до суду з позовом та апеляційною скаргою позивач не надав документ, що підтверджує сплату судового збору.
Сума судового збору, яка підлягала сплаті за подання адміністративного позову становить 908 грн., а апеляційної скарги 1362 грн.
З огляду на часткове задоволення позову, судовий збір за подання позову в сумі 454 грн. та подання апеляційної скарги в сумі 681 грн.  належить стягнути з позивача та відповідача пропорційно розміру задоволених позовних вимог до Державного бюджету України, всього в сумі 1135 грн з кожного. 

Керуючись ст.ст. 34, 308, 310, 315, 317, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
                                             П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу  кандидата в народні депутати України в одномандатному виборчому окрузі № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2021 року в справі 300/1402/21 скасувати та прийняти постанову, якою адміністративний позов задовольнити частково.
Визнати протиправною та скасувати постанову№20-ПОкружної виборчої комісії з виборів народних депутатів України на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року в одномандатному виборчому окрузі № 87 від 31.03.2021 року.
У задоволенні інших позовних вимог відмовити.
Стягнути з кандидата в народні депутати України в одномандатному виборчому окрузі № 87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на користь держави судовий збір у сумі 1135,00 (одна тисяча сто тридцять п`ять гривень 00 копійок) на рахунок Державної судової адміністрації України за наступними реквізитами:
-отримувач коштів: ГУК у м.Києві/м.Київ/22030106
- код отримувача (код за ЄДРПОУ): 37993783
- банк отримувача: Казначейство України (ЕАП)
- рахунок отримувача: UА908999980313111256000026001
- код класифікації доходів бюджету: 22030106.
СтягнутиОкружної виборчої комісії з виборів народних депутатів України на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року в одномандатному виборчому окрузі № 87 (78405, Івано-Франківська область, м. Надвірна, вул. Шептицького, 36, код ЄДРПОУ 43998137) на користь держави судовий збір у сумі 1135,00 (одна тисяча сто тридцять п`ять гривень 00 копійок) на рахунок Державної судової адміністрації України за наступними реквізитами:
-отримувач коштів: ГУК у м.Києві/м.Київ/22030106
- код отримувача (код за ЄДРПОУ): 37993783
- банк отримувача: Казначейство України (ЕАП)
- рахунок отримувача: UА908999980313111256000026001
- код класифікації доходів бюджету: 22030106.

Постанова набирає законної сили з дати її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя	 	Н. М. Судова-Хомюк 	
судді	 	Р. Б. Хобор 	
 	 	С. М. Шевчук