ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"27" квітня 2021 р.                              Справа № 910/255/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Попікової О.В.
суддів:            Корсака В.А. 
          Євсікова О.О. 
 
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй"
на рішення Господарського суду міста Києва від 26.08.2020 (повний текст складено 02.09.2020)
у справі №910/255/20 (суддя Чинчин О.В.)
за позовом          Прокурора Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері в інтересах держави в особі Міністерства оборони України;
до                    Товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй"
про                     стягнення 2567907,65 грн.

за участю секретаря судового засідання Руденко Н.С.
за участю представників сторін:
- Прокуратури: Дичко С.М., 
- МОУ: Барда С.Ю.,
- ТОВ "Капітал Інвест Строй": Пономаренко К.П.,

Короткий зміст і підстави позовних вимог.
У грудні 2019 року Військовий прокурор Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України звернувся до Господарського суду міста Києва з позовною заявою (надійшла до суду 03.01.2020) в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління, у якій просив стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» (далі - ТОВ «Капітал Інвест Строй») 2   567   907,65 грн, що складається з штрафних санкцій у розмірі 1  792 677,44 грн та невикористаної попередньої оплати (аванс) за договором підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 в розмірі 775   230,21 грн.
Звертаючись з позовом у цій справі, прокурор вказує на те, що Міністерство оборони України не вживало жодних заходів, спрямованих на відновлення порушених інтересів держави, а Східним територіальним квартирно-експлуатаційним Управлінням неналежним чином здійснено захист інтересів держави, що є підставою для звернення прокурора до суду з цим позовом. Як вказує прокурор, порушення зобов`язань за договором підряду, а саме - невикористання авансових коштів, спрямованих на виконання будівельних робіт без їх повернення платнику, прострочення термінів виконання робіт, передбачених етапами договору підряду, завдає шкоди інтересам держави, які полягають не лише у завданні збитків державі, а й у зриві забезпечення обороноздатності, морально психологічного духу та боєготовності військ в цілому, через не забезпечення житлом військовослужбовців.
В обґрунтування заявлених вимог прокурор посилається на порушення ТОВ «Капітал Інвест Строй» умов договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018, статей 173-175, 179, 193, 231 ГПК України, статей 11, 202, 509, 525, 526, 530, 626, 854,  873, 875 ЦК України; вказує, що відповідач не завершив виконання робіт за вказаним договором підряду у встановлений цим договором строк, у зв`язку з чим вказаний договір підряду було розірвано в односторонньому порядку за ініціативою замовника (Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління). Оскільки на виконання умов вказаного договору підряду ТОВ «Капітал Інвест Строй» було отримано аванс у розмірі 900   000,00 грн, з якого ним використано 124   769,79 грн, прокурор просить суд стягнути з ТОВ «Капітал Інвест Строй» залишок невикористаного авансу у сумі 775   230,21 грн, а також штрафні санкції, нараховані за прострочення виконання кожного з етапів робіт, у загальному розмірі 1   792   677,44 грн.
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.08.2020 позов Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління до Товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй" про стягнення 2567907,65 грн. задоволено частково. У позові Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України відмовлено повністю. Позов Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй" на користь Східного територіального квартирно-експлуатаційного суму основного боргу у розмірі 775230,21 грн., пеню у розмірі 1129752,14 грн. та штраф у розмірі 644510,72 грн. В іншій частині позову Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління відмовлено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй" на користь Військової прокуратури Південного регіону України судовий збір у розмірі 38242,39 грн.
Господарський суд першої інстанції, враховуючи викладені прокурором у позовній заяві обставини та беручи до уваги характер спірних правовідносин, предмет та підстави позову дійшов висновку, що Військовим прокурором Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України обґрунтовано та з дотриманням вимог статті 53 ГПК України та статті 23 Закону України «Про прокуратуру» подано позовну заяву в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління.
Задовольняючи вимоги про стягнення авансу, місцевий господарський суд вказав, що оскільки на виконання умов договору підряду ТОВ «Капітал Інвест Строй» було надано аванс у сумі 900 000,00 грн, а наявними в матеріалах справи належними та допустимими доказами підтверджується факт використання ТОВ «Капітал Інвест Строй» вказаного авансу на передбачені цим договором цілі у сумі 124  769,79 грн, то частина невикористаного ТОВ «Капітал Інвест Строй» авансу становить 775 230,21 грн.
Задовольняючи вимоги позову про стягнення штрафних санкцій господарський суд першої інстанції вказав, що наявними в матеріалах справи доказами підтверджується, що ТОВ «Капітал Інвест Строй» було прострочено виконання робіт за 2-м етапом виконання робіт на суму 436   322,00 грн (строк виконання - 30.06.2019), за 3-м етапом виконання робіт на суму 2   081   731,00 грн (строк виконання - 15.08.2019), за 4-м етапом виконання робіт на суму 2 675  942,00 грн (строк виконання - 31.08.2019), за 5-м етапом виконання робіт на суму 4  013 301,00 грн (строк виконання - 28.09.2019), а тому, оскільки умовами договору підряду встановлена відповідальність відповідача за порушення строків виконання кожного з етапів виконання робіт, вимоги про стягнення з відповідача пені та штрафу, нарахованих за прострочення виконання кожного етапу робіт, є обґрунтованими. Водночас, задовольняючи вимоги про стягнення штрафу повністю, місцевий господарський суд висновку про необґрунтованість розрахунку заявленої до стягнення пені, оскільки розрахунки пені за прострочення виконання робіт здійснені по 07.11.2019 включно, тоді як договір підряду є розірваним 07.11.2019 та, відповідно, у ТОВ «Капітал Інвест Строй» припинився обов`язок виконувати роботи з 07.11.2019.
За наведених підстав господарський суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління підлягають частковому задоволенню.
Відмовляючи у позові до Міністерства оборони України, місцевий господарський суд вказав, що спірні правовідносини виникли між Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням та ТОВ «Капітал Інвест Строй» на підставі укладеного між цими ж сторонами Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018; при цьому, заявлений військовим прокурором позов фактично поданий в інтересах Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління, на користь якого прокурор просить стягнути кошти у загальному розмір 2567907,65 грн; Міністерство оборони України не є учасником правовідносин за спірним договором, вирішення позову не тягне зміну його майнових прав. Крім того, платником авансового платежу у платіжному дорученні вказано саме Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління. Також місцевий господарський суд, посилаючись на Положення Про Міністерство оборони України дійшов висновку про відсутність безпосереднього порушення прав Міністерства оборони України неналежним виконанням Товариством з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» умов Договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.
Не погодившись з рішенням Господарського суду міста Києва від 26.08.2020, ТОВ «Капітал Інвест Строй» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги ТОВ «Капітал Інвест Строй» посилається на порушення господарським судом першої інстанції норм процесуального права, зокрема статей 7, 13, 53, 74, 80, 86, 104, 226, 236 ГПК України та частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» щодо представництва інтересів держави у цій справі військовим прокурором Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України. ТОВ «Капітал Інвест Строй» вказує, що місцевим господарським судом було неповно з`ясовано обставини, що мають значення у справі, надані сторонами у справі докази - оцінені судом неналежним чином, внаслідок чого судом ухвалено необґрунтоване рішення, висновки якого не відповідають дійсним обставинам справи, зокрема щодо обсягу виконаних будівельних робіт, а також щодо використання суми попередньої оплати (авансу); зазначає, що обставини, які призвели до прострочення виконання робіт та які виникли з вини замовника, мають значення при визначенні обсягу відповідальності генпідрядника, зокрема розмір нарахованих штрафних санкцій.
Також у поданій апеляційній скарзі ТОВ «Капітал Інвест Строй» вказує про порушення місцевим господарським судом норм матеріального права, зокрема частини 4 статті 653, частина 1 статті 1212 ЦК України, оскільки судом не було належним чином досліджено обставини щодо фактичного використання генпідрядником коштів попередньої оплати (авансу), підтверджені доказово, які виключають собою можливість стягнення з відповідача таких коштів; зокрема абзацу 3 частини 2 статті 231 ГК України та частини 1 статті 627, статті 629, частини 1 статті 632 ЦК України, оскільки не погоджується з тим, з якої вартості окремого (окремих) етапу (етапів) робіт, строк виконання якого порушений, слід було розраховувати пеню та штраф; а також вважає, що господарський суд першої інстанції вдався до довільного тлумачення умов договору підряду.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.
Згідно із витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.10.2020 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Попікова О.В., судді: Корсак В.А., Євсіков О.О. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2020 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.08.2020 у справі №910/255/20 залишено без руху.
06.11.2020 до Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшла    заява про усунення недоліків апеляційної скарги з копією квитанції №0.0.1894953741.1 від 05.11.2020.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.11.2020 поновлено пропущений строк та відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.08.2020 у справі №910/255/20; розгляд справи призначено на 14.12.2020.
20.11.2020 від заступника військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, в якому заявник просить всі наступні судові засідання в даній справі проводити в режимі відеоконференції в приміщенні суду або поза приміщенням суду з використанням власних технічних засобів військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону, зокрема, через програму "EasyCon".
Головуючий суддя Попікова О.В., яка є суддею-доповідачем, з 14.12.2020 перебувала у відпустці.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.11.2020 повідомлено учасників справи №910/255/20, що розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.08.2020 у справі №910/255/20 не відбудеться 14.12.2020; клопотання заступника військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено; повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.08.2020 у справі №910/255/20 відбудеться в режимі відеоконференції 18.01.2010 о 10 год. 00 хв. в приміщенні Північного апеляційного господарського суду; проведення судового засідання в режимі відеоконференції доручено Господарському суду Дніпропетровської області.
04.12.2020 від заступника військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України надійшов відзив на апеляційну скаргу.
18.01.2021 судове засідання в режимі відеоконференції не відбулось у зв`язку з технічними неполадками, а саме, відсутністю звуку. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2021 розгляд справи відкладений на 03.02.2021.
У судовому засіданні 03.02.2021 суд протокольно ухвалив оголосити перерву в режимі відеоконференції до 24.02.2021.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.02.2021 повідомлено Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління, що наступне судове засідання у справі №910/255/20 відбудеться в режимі відеоконференції 24.02.2021.
24.02.2021 від Міністерства оборони України надійшла заява про заміну позивача правонаступником.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2021 відкладено розгляд справи на 15.03.2021.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.03.2021 відкладено розгляд даної справи на 07.04.2021.
У судове засідання 07.04.2021 представники прокуратури не з`явились, подали клопотання про відкладення розгляду справи, проведення судового засідання в режимі відеоконференції та про процесуальне наступництво, а саме: змінити Військову прокуратуру Дніпропетровського гарнізону на Дніпровську спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.04.2021 заяву Міністерства оборони України про заміну сторони правонаступником задоволено. Здійснено заміну позивача у справі №910/255/20 з Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління на його процесуального правонаступника - Міністерство оборони України. Клопотання Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України про заміну сторони у справі №910/255/20 задоволено. Замінено Військову прокуратуру Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України її правонаступником - Дніпровською спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері. Відкладено розгляд справи №910/255/20 в режимі відеоконференції на 26.04.2021.
У судовому засіданні, призначеному на 26.04.2021, оголошено перерву на 27.04.2021 у зв`язку із замінуванням будівлі суду.
Позиції учасників справи.
Військова прокуратура Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України надала відзив на апеляційну скаргу, у якому проти доводів апеляційної скарги заперечує, вважає її необґрунтованою та такою, що суперечить наявним у справі належним та допустимим доказам, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення господарського суду першої інстанції - без змін. Зазначає про відсутність порушень норм процесуального та матеріального права місцевим господарським судом.
ТОВ «Капітал Інвест Строй» надало відповідь на відзив, у якому проти наведених Військовою прокуратурою Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України доводів заперечує та наводить обґрунтування таких своїх тверджень, зокрема щодо порушення місцевим господарським судом частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» та щодо доведеності розміру невикористаної частини авансу про стягнення якого заявлено у позові, а також вважає, що прокурором не доведено відсутності порушень мулом норм процесуального права.
Військова прокуратура Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України надала заперечення на відповідь на відзив, у якому вказує, що ТОВ «Капітал Інвест Строй» замість того, щоб надати обґрунтовані аргументи по суті позовних вимог, акцентує увагу на тому, що прокурор не має права звертатись до суду в інтересах держави, що, на думку прокурора, лише підтверджує наявність бажання будь-що уникнути передбаченої законом відповідальності. Також Військова прокуратура Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України у вказаному запереченні зазначає, що на час звернення прокурора до суду з позовом у цій справі Велика палата Верховного Суду ще не ухвалила рішення у справі № 912/2385/18 і роз`яснень, на які посилається ТОВ «Капітал Інвест Строй» ще не існувало, проте обставини, викладені у п.п. 40, 80 вказаної постанови були встановлені і доведені у суді першої інстанції.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції. 
14.06.2018 Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління (як замовник) та ТОВ «Капітал Інвест Строй» (як генпідрядник) уклали договір підряду №149/2018/149 (далі - договір підряду), за умов якого замовник доручив, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов Договору виконання робіт із будівництва об`єкта «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування №3, 93 омбр, ОК «Схід», смт. Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко №2» (код 45210000-2 - будівництво будівель відповідно до ДК 021:2015) (далі - об`єкт), що виконується за рахунок коштів державного бюджету України.
Генпідрядник зобов`язався у строк, що не перевищує 210 календарних днів з дати укладання договору, виконати роботи з будівництва об`єкту та передати їх замовнику, а замовник прийняти і оплатити виконані роботи (об`єкт) (п. 1.2 договору).
У відповідності з п. 1.3 договору кількісні характеристики виконуваних робіт викладено у Додатку №1 до цього договору.
Згідно з п. 2.1 договору підряду генпідрядник виконати передбачені цим договором роботи, якість яких повинна відповідати вимогам нормативно-правових актів, якими регламентовано відносини у сфері будівництва, проектній документації та умовам договору.
За умов п. 3.1 договору договірна ціна становить 14   472   177,00 грн.
Зазначена договірна цін складена у відповідності до Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б.Д.1.1-1:203) та є твердою, складається генпідрядником на підставі наданої ним цінової пропозиції згідно з вимогами нормативних документів у сфері ціноутворення в будівництві. Договірна ціна цього договору може бути уточнена лише у передбачених п. 3.2 договору випадках (п.п. 3.2, 3.3 договору).
Згідно з п. 4.1.1 договору розрахунки за виконані роботи по об`єкту проводяться на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3.
Після виконання генпідрядником робіт по об`єкту (повністю або частково) та надання замовнику документів, зазначених у п.п. 4.1.1 договору, замовник встановленим порядком приймає ці роботи, якщо вони повністю відповідають визначеним умовами договору щодо якості та об`єму, в іншому випадку акти повертаються генпідряднику для усунення зауважень та коригування (п. 4.1.2 договору)
У відповідності з п. 4.1.3 договору документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються генпідрядником та передаються замовнику, який зобов`язаний протягом 3-х календарних днів після отримання цих документів приступити до їх перевірки та приймання виконаних робіт.
Умовами п. 4.1.4 договору сторони погодили, що замовник може надавати генпідряднику попередню оплату (аванс) на виконання робіт по об`єкту, відповідно до постанови КМУ від 23.04.2014 №117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ від 27.12.2001 №1764 за таких умовах:
а) аванс надається генпідряднику за наявності рішення головного розпорядника коштів замовника;
б) аванс надається на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів;
в) розмір попередньої оплати не може перевищувати 30% вартості річного обсягу робіт;
г) генпідрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату протягом 3-х місяців після одержання попередньої оплати. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми попередньої оплати повертаються замовнику;
д) для отримання попередньої оплати генпідрядник повинен письмово звернутися до замовника та узгодити з ним перелік витрат, на які передбачено використати отримані кошті.
Умовами п. 5.1 договору встановлено термін виконання робіт по об`єкту - не пізніше ніж через 210 календарних днів з дати укладення договору, а саме до 30.10.2018, у тому числі з етапами:
1 етап: не пізніше ніж через 45 календарних днів з дати укладення договору підряду, а саме до 04.07.2018 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: - земляні роботи, улаштування фундаменту, улаштування монолітного поясу по фундаментам, улаштування вводів інженерних мереж, розведення мереж каналізації та водопостачання нижче відм. 0, улаштування підлоги по ґрунту до відм. 0;
2 етап: не пізніше ніж через 80 календарних днів з дати укладення договору підряду, а саме до 14.07.2018 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: улаштування стін цегляних 1-го поверху з перемичками, улаштування монолітного поясу по стінам 1-го поверху, монтаж плит перекриття 1-го поверху з монолітними ділянками;
3 етап: не пізніше ніж через 120 календарних днів з дати укладення договору підряду, а саме до 21.08.2018 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: улаштування стін цегляних 2-го поверху з перемичками, улаштування монолітного поясу по стінам 2-го поверху, монтаж плит перекриття 2-го поверху з монолітними ділянками, монтаж вікон 1-го поверху, прокладка внутрішніх мереж електропостачання на 1-му поверсі, прокладка внутрішніх мереж тепло, водопостачання та каналізації на 1-му поверсі, улаштування внутрішніх стін (перегородок) 1-го поверху, улаштування бетонної стяжки підлоги 1-го поверху, монтаж сходів між 1 та 2 поверхом;
4 етап: не пізніше ніж через 160 календарних днів з дати укладення договору підряду, а саме до 17.09.2018 - повинні бути завершені наступні роботи: улаштування стін цегляних горища, улаштування покрівлі, монтаж вікон 2-го поверху та горища, прокладка внутрішніх мереж електропостачання на 2-му поверсі, прокладка внутрішніх мереж водопостачання та каналізації на 2-му поверсі, внутрішня штукатурка та облицювання керамічною плиткою стін 1-го поверху, монтаж профілів підвісних стель 1-го поверху, улаштування внутрішніх стін 9перегородок0 2-го поверху, улаштування бетонної стяжки підлоги 2-го поверху, улаштування зовнішніх сходів;
5 етап: не пізніше ніж через 200 календарних днів з дати укладення договору підряду, а саме до 25.10.2018 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: внутрішня штукатурка та облицювання керамічною плиткою стін 2-го поверху, монтаж профілів підвісних стель 2-го поверху, утеплення та оздоблення фасаду, улаштування зливової системи, встановлення внутрішніх дверей, внутрішні оздоблювальні роботи 9монтаж стельового гіпсокартону, штукатурка стін та стель, улаштування підлоги, монтаж армстронгу, поклейка шпалер, фарбування та покриття лаком, тощо), встановлення сантехнічних приладів, улаштування світильників та електрофурнітури, благоустрій території, інші будівельні роботи згідно з проектом;
6 етап: не пізніше ніж через 210 календарних днів з дати укладення договору, а саме до 30.10.2018 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: під`єднання будівлі до зовнішніх інженерних мереж електро, водопостачання та каналізації, наведення порядку на об`єкті та прилеглій території (вивіз усього будівельного сміття, очищення конструкцій об`єкту від бруду та пилу, тощо), підготовка будівлі до передачі в експлуатацію замовнику (передача виконавчої, технічної та іншої документації на об`єкт, будівельні матеріали та конструкції, що використовувались при його будівництві), усунення недоліків, виявлених замовником при прийнятті об`єкта.
З урахуванням зазначених етапів робіт та граничних строків їх виконання генпідрядником розробляється календарний графік виконання робіт (додаток №3), який погоджується замовником та є невід`ємною частиною договору.
Згідно з п. 5.1.3 договору генпідрядник зобов`язаний серед іншого завершити виконання робіт та передати об`єкт замовнику відповідно до умов договору не пізніше ніж через 210 календарних днів з дати укладення договору, з виконавчою документацією по об`єкту, у тому числі надати акт приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідку про вартість виконаних будівельних робіт на витрат за формою КБ-3.
У відповідності з п. 5.1.5 договору зміна строків виконання робіт та передачі об`єкту замовнику здійснюється шляхом підписання сторонами відповідної додаткової угоди до договору (з обґрунтуванням обставин, що його спричинили).
Обставинами, які надають генпідряднику право вимагати від замовника зміни стоків виконання робіт, введення в експлуатацію закінченого об`єкту є обставини непереборної сили (форс-мажорні обставини) та обставини, за які відповідає замовник (незабезпечення об`єкту затвердженою проектною чи дозвільною документацією, несвоєчасне виконання змовником зобов`язань за договором, внесення змін до проектно-кошторисної документації). При цьому генпідрядник зобов`язаний письмово повідомити замовника про наявність відповідних обставин протягом 3-х календарних днів з дати їх настання (п. 5.1.6 договору).
У відповідності з п. 5.6.1 договору генпідрядник забезпечує охорону (огородження, освітлення, відео спостереження тощо) будівельного майданчика, можливість доступу до нього представників замовника, субпідрядників, залучених до виконання робіт згідно з умовами договору, до прийняття замовником закінчених робіт.
Генпідрядник зобов`язаний у визначеному договором порядку інформувати замовника про: хід виконання робіт, у т.ч. про порушення графіку їх виконання (причини, заходи щодо усунення відхилення тощо); забезпечення виконання робіт матеріальними ресурсами; залучення до виконання робіт працівників відповідної кваліфікації; результати здійснення контролю за якістю виконуваних робіт, використання матеріальних ресурсів; загрозу невиконання або несвоєчасного виконання договору з вини замовника (п. 5.6.2 договору).
Згідно з умовами п. 6.1 договору замовник зобов`язаний серед іншого своєчасно та в повному обсязі оплатити виконані роботи; протягом 5-ти календарних днів після підписання сторонами договору передати генпідряднику з оформленням відповідного акту приймання-передачі будівельний майданчик для виконання робіт по об`єкту та проектну документацію на об`єкт; своєчасно, відповідно до умов договору, здійснювати фінансування об`єкта.
Умовами п. 6.2.1 договору сторони погодили, що замовник має право достроково розірвати договір в односторонньому порядку письмово повідомивши генпідрядника (цінний лист з описом вкладення) за 10 календарних днів до дати розірвання, у разі якщо: замовник має право достроково розірвати договір в односторонньому порядку, письмово повідомивши генпідрядника (цінний лист з описом вкладення) за 10 календарних днів до дати розірвання у разі, якщо генпідрядник більш ніж на 20 календарних днів порушив строк завершення виконання робіт будь-якого етапу, визначеного у п. 5.1.1 договору (п. 6.2.1.2 договору).
Замовник має право за умови несвоєчасного чи неякісного виконання генпідрядником зобов`язань за договором вимагати від нього сплати визначених умовами договору штрафних санкцій, відшкодування заподіяних збитків, а також повернення отриманих від замовника на виконання таких обов`язків коштів. У разі невиконання або неналежного виконання генпідрядником обов`язків за договором відмовитись від виконання умов договору та вимагати відшкодування заподіяних здбитків та сплати ним штрафних санкцій (п.п. 6.2.6,6.2.9 договору).
За умов п. 6.3.2 договору генпідрядник зобов`язаний забезпечувати виконання робіт, якість яких відповідає умовам договору та вимогам чинного законодавства у строки, встановлені договором.
Згідно з п. 6.3.5 договору генпідрядник зобов`язаний у разі невиконання своїх зобов`язань за договором сплатити замовнику визначені умовами договору штрафні санкції, а також повернути замовнику відповідну частку сплачених останнім за умовами договору коштів.
У відповідності з п. 6.3.7 договору генпідрядник зобов`язаний забезпечувати належну охорону матеріалів, устаткування, будівельної техніки та іншого майна у межах будівельного майданчика та запобігати погіршення стану будівельного майданчика, прилеглої до нього території та доріг.
Генпідрядник зобов`язаний погодити розроблений ПВР (проект виконання робіт) із замовником в цілому або в частині, необхідній та достатній для початку виконання робіт за договором. При цьому виконання робіт не може бути розпочате генпідрядником до узгодження замовником ПВР (п. 6.3.14 договору).
Умовами п. 6.3.15 договору сторони погодили, що у випадках порушення взятих на себе зобов`язань генпідрядник зобов`язаний сплатити замовнику визначені умовами договору штрафні санкції.
Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та дії до 31.12.2018, а в частині своїх зобов`язань та розрахунків - до їх повного виконання сторонами (п. 10.1 договору).
У відповідності з п. 11.3 договору будь-які зміни до умов договору оформлюються шляхом укладення сторонами відповідних додаткових угод.
Згідно з п. 11.9 договору цей договір вважається розірваним в односторонньому порядку через 10 днів з моменту відправлення замовником на адресу генпідрядника повідомлення, зазначеного у п. 6.2.1 договору.
Додатком №1 до договору є Договірна ціна, Додатком №2 - Локальні кошториси, Додатком №3 - Календарний графік виконання робіт, Додатком №4 - Вимоги до оздоблювальних робіт, Додатком №5 - Графік фінансування робіт.
14.06.2018 за актом приймання-передачі технічної документації Східне територіальне квартирно-експлуатаційне Управління передало, а ТОВ «Капітал Інвест Строй» прийняло технічну документацію на будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 3, 93 омбр, смт Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко №2 (пояснювальна записка; архітектурні рішення, технологічні рішення; генеральний план; конструкції будівельні; опалення та вентиляція, водопровід та каналізація; електротехнічна частина; зв`язок та сигналізація, пожежна сигналізація; кошторисна документація - кожне найменування у 2 примірниках) розробленої відповідно до чинного законодавства та діючих норм, що підтверджується експертним звітом. 
Проект організації будівництва на повний обсяг будівництва об`єкта розробляється відповідно до вимог ДБН А.2.2-3 у складі проекту (затверджуваної частини робочого проекту) як розділ «Організація будівництва». Пояснюючою запискою проектно-кошторисної документації, що була передана генпідряднику 14.06.2018 за актом приймання-передавання технічної документації, передбачено розділ 12 «Організація будівництва».
Також Генпідряднику було надано проектно-кошторисну документацію в електронному вигляді.
18.06.2018 за актом приймання-передачі Східне територіальне квартирно-експлуатаційне Управління передало, а ТОВ «Капітал Інвест Строй» прийняло будівельний майданчик під будівництво об`єкту.
10.07.2018 з ініціативи генпідрядника, до початку виконання робіт з будівництва об`єкту була погоджена план-схема розташування будівель на будівельному майданчику, головною умовою було, що зміни не призведуть до збільшення вартості будівництва, а у разі виникнення додаткових робіт всі витрати на себе брав підрядник.
06.06.2019 сторони уклали додаткову угоду №7 до договору, якою погодили, що генпідрядник зобов`язується у строк по 30.09.2019, без врахування технологічної перерви, пов`язаної з відсутністю кошторисних призначень та фінансування замовника або з причини невідповідності погодних умов технології виконання робіт та інше, виконати роботи з будівництва об`єкту та передати їх замовнику, а замовник - прийняти і оплатити виконані роботи.
Вказаною додатковою угодою сторони дійшли згоди викласти п. 5.1 договору у новій редакції, а саме:
«термін завершення виконання робіт по об`єкту з урахуванням граничних строків виконання нижченаведених етапів визначається Календарним графіком виконання робіт, який розробляється генпідрядником, погоджується замовником та є невід`ємною частиною цього договору, становить    - по 30.09.2019.
1 етап: по 31.08.2018 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: - земляні роботи, улаштування фундаменту, улаштування монолітного поясу по фундаментам;
2 етап: по 30.06.2019 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: улаштування стін цегляних 1-го поверху з перемичками, монтаж лотків з приямками, улаштування вводів інженерних мереж, розведення мереж каналізації та водопостачання нижче відм. 0, улаштування підлоги по грунту до відм. 0, улаштування монолітного поясу по стінам 1-го поверху, монтаж плит перекриття 1-го поверху з монолітними ділянками;
3 етап: по 18.08.2019 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: улаштування стін цегляних 2-го поверху з перемичками, улаштування монолітного поясу по стінам 2-го поверху, монтаж плит перекриття 2-го поверху з монолітними ділянками, монтаж вікон 1-го поверху, прокладка внутрішніх мереж електропостачання на 1-му поверсі, прокладка внутрішніх мереж тепло, водопостачання та каналізації на 1-му поверсі, улаштування внутрішніх стін (перегородок) 1-го поверху, улаштування бетонної стяжки підлоги 1-го поверху, монтаж сходів між 1 та 2 поверхом;
4 етап: по 31.08.2019 - повинні бути завершені наступні роботи: улаштування стін цегляних горища, улаштування покрівлі, монтаж вікон 2-го поверху та горища, прокладка внутрішніх мереж електропостачання на 2-му поверсі, прокладка внутрішніх мереж водопостачання та каналізації на 2-му поверсі, внутрішня штукатурка та облицювання керамічною плиткою стін 1-го поверху, монтаж профілів підвісних стель 1-го поверху, улаштування внутрішніх стін (перегородок) 2-го поверху, улаштування бетонної стяжки підлоги 2-го поверху, улаштування зовнішніх сходів;
5 етап: по 28.09.2019 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: внутрішня штукатурка та облицювання керамічною плиткою стін 2-го поверху, монтаж профілів підвісних стель 2-го поверху, утеплення та оздоблення фасаду, улаштування зливової системи, встановлення внутрішніх дверей, внутрішні оздоблювальні роботи (монтаж стельового гіпсокартону, штукатурка стін та стель, улаштування підлоги, монтаж армстронгу, поклейка шпалер, фарбування та покриття лаком, тощо), встановлення сантехнічних приладів, улаштування світильників та електрофурнітури, благоустрій території, інші будівельні роботи згідно з проектом;
6 етап: по 30.09.2019 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: під`єднання будівлі до зовнішніх інженерних мереж електро, водопостачання та каналізації, наведення порядку на об`єкті та прилеглій території (вивіз усього будівельного сміття, очищення конструкцій об`єкту від бруду та пилу, тощо), підготовка будівлі до передачі в експлуатацію замовнику (передача виконавчої, технічної та іншої документації на об`єкт, будівельні матеріали та конструкції, що використовувались при його будівництві), усунення недоліків, виявлених замовником при прийнятті об`єкта.
З урахуванням зазначених етапів робіт та граничних строків їх виконання генпідрядником розробляється календарний графік виконання робіт, який погоджується замовником та є невід`ємною частиною договору.
У п. 5.1.3 договору в редакції Додаткової угоди №7 сторони погодили, що генпідрядник зобов`язаний завершити виконання робіт та передати об`єкт замовнику відповідно до умов договору не пізніше ніж 30.09.2019, з виконавчою документацією по об`єкту, у тому числі надати акт приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідку про вартість виконаних будівельних робіт на витрат за формою КБ-3.
Додатковою угодою №7 сторони також затвердили в новій редакції Договірну ціну (Додаток №1 та Додаток №2), Календарний графік виконання робіт (Додаток №3), Графік фінансування робіт (Додаток №4).
Листом (вих. № 24/06/3) від 24.06.2019 ТОВ «Капітал Інвест Строй» звернулось до Східного територіального квартирно-експлуатаційного Управління з проханням надати суму попередньої оплати (авансу) для закупівлі матеріалів, необхідних для будівництва об`єктів та повідомило, що зобов`язується використати аванс на придбання і постачання необхідних для робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу, а у випадку неможливості використати, по закінченню трьохмісячного строку - повернути невикористану суму авансу.
02.08.2019 Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління платіжним дорученням №1425 сплатило ТОВ «Капітал Інвест Строй» попередню оплату за договором підряду у сумі 900   000,00 грн.
ТОВ «Капітал Інвест Строй» відзвітувало про використаний аванс на загальну суму 124   769,79 грн, що підтверджується рахунком на оплату №52 від 20.08.2019, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 21.08.2019, Актом №10 приймання виконаних будівельних робіт від 21.08.2019.
Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 21.08.2019 та акт №10 приймання виконаних будівельних робіт від 21.08.2019 погоджені замовником (підписані представником та скріплені печаткою Східного територіального квартирно-експлуатаційного Управління).
Листом (вих. №516/3/3874) від 10.09.2019 Східне територіальне квартирно-експлуатаційне Управління звернулось до ТОВ «Капітал Інвест Строй» з вимогою надати роз`яснення щодо звітування по авансу, який 06.08.2019 було надано на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, констрікцій виробів по об`єктам.
28.10.2019 Східне територіальне квартирно-експлуатаційне Управління направило ТОВ «Капітал Інвест Строй» повідомлення (вих. №516/Ю/4715 від 28.10.2019) про розірвання договору №149/2018/149 від 14.06.2018 (підтверджується описом вкладення у цінний лист, фіскальним чеком та накладною 4904411064426), у якому, посилаючись на умови договору, відповідно до яких замовник має право достроково розірвати договір в односторонньому порядку, письмово повідомивши генпідрядника за 10 календарних днів до дати розірвання, у разі якщо генпідрядник більш ніж на 20 календарних днів порушив строк завершення виконання робіт будь-якого етапу, повідомило ТОВ «Капітал Інвест Строй» про розірвання договору підряду в односторонньому порядку та вимагало в термін до 05.11.2019, зокрема, повернути невикористану частину авансу та сплатити штрафні санкції.
Враховуючи Нормативи і нормативні строки пересилання поштових відправлень, затверджені наказом Міністерства інфраструктури України 28.11.2013 №958, повідомлення про розірвання договору підряду (в якому в т.ч. міститься претензія про повернення невикористаної частини авансу та сплату штрафних санкцій) вважається врученим ТОВ «Капітал Інвест Строй» 01.11.2019.
ТОВ «Капітал Інвест Строй» не вчинило дії про які йшлось у вказаній претензії, не повернуло невикористану частину авансу та не сплатило штрафні санкції.
У жовтні 2019 Східне територіальне квартирно-експлуатаційне Управління звернулось до господарського суду з позовом про стягнення з ТОВ «Капітал Інвест Строй» грошових коштів у загальному розмірі 4597702,64 грн за Договором №206/2018/2016 від 13.07.2018, Договором №148/2018/148 від 14.06.2018, Договором №149/2018/149 від 14.06.2019, Договором №207/2018/207 від 13.07.2018 та Договором №167/2018/167 від 21.06.2018.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.10.2019 у справі №904/4181/19 позовну заяву повернуто позивачу (Східному територіальному квартирно-експлуатаційному Управлінню), так як заявлені позовні вимоги не пов`язані між собою підставами виникнення та не пов`язані поданими доказами, а тому не можуть вважатися однорідними.
Згідно з актом прийому-передачі об`єкту незавершеного будівництва «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування №3, 93 омбр ОК «Схід», смт. Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко №2» від 06.12.2019, в період з 03.12.2019 по 06.12.2019 робочою групою було проведено прийом-передачу об`єкта незавершеного будівництва, будівельного майданчика та будівельних матеріалів. 
Зазначеним актом встановлено, що станом на дату його складання в будівлі відсутні покрівля, опалення, мережі водопостачання, водовідведення, заповнення дверних прорізів входу та внутрішніх приміщень. Оздоблювальні роботи не виконувались. Будівля знаходиться під впливом атмосферних факторів та швидко руйнується, відсутня відмостка по периметру будівлі, що впливає на захист фундаменту та несе загрозу руйнування будівлі.
У Додатку №1 до вказаного Акту зазначено про не підтвердження використання авансу на суму 775   230,21 грн.
10.12.2019 Східне територіальне квартирно-експлуатаційне Управління повторно направило ТОВ «Капітал Інвест Строй» претензію (вих. № 516/Ю/5448) (підтверджується описом вкладення у цінний лист, фіскальним чеком та накладною 4904411139671), у якій вимагало сплатити у строк до 18.12.2019 штрафні санкції та повернути невикористану частину авансу.
Враховуючи Нормативи і нормативні строки пересилання поштових відправлень, затверджені наказом Міністерства інфраструктури України 28.11.2013 №958, вказана претензія вважається врученою ТОВ «Капітал Інвест Строй» 16.12.2019.
ТОВ «Капітал Інвест Строй» так само жодних дій на виконання надісланої Східним територіальним квартирно-експлуатаційним Управлінням претензії не вчинив (не повернув невикористану частину авансу та не сплатив штрафні санкції).
Листом (вих. №3-6-5594/3 вих-19) від 19.12.2019 Військова прокуратура Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України звернулась до Міністерства оборони України та Східного територіального квартирно-експлуатаційного Управління з проханням повідомити чи вживались адресатами у зв`язку з порушенням ТОВ «Капітал Інсест Строй» зобов`язання за договором підряду (станом на 07.11.2019 (дата розірвання договору в односторонньому порядку) зобов`язання за договором підряду не виконано щодо завершення виконання робіт 2-6 етапів та порушено строки виконання робіт) заходи щодо стягнення з ТОВ «Капітал Інвест Строй» штрафних санкцій та повернення сплаченого авансу? якщо так, то які саме та коли?
Листом (вих. №516/ю/5647) від 23.12.2019 Східне квартирно-експлуатаційне управління повідомило, що Східне ТКЕУ зверталось до Господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ «Капітал Інвест Строй» про виплату штрафних санкцій та повернення суми авансу, ціна позову складала 4   597   702,64 грн, однак позовну заяву було повернуто заявнику у зв`язку з порушенням порядку об`єднання позовних вимог, передбачених статтею 173 ГПК України.
Листом (вих. № 3-6-5634 вих-19) від 23.12.2019 Військова прокуратура Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України звернулась до східного територіального юридичного відділу Міністерства оборони України та Східного територіального квартирно-експлуатаційного Управління з проханням повідомити чи вживались адресатами у зв`язку з порушенням ТОВ «Капітал Інсест Строй» зобов`язання за договором підряду (станом на 07.11.2019 (дата розірвання договору в односторонньому порядку) зобов`язання за договором підряду не виконано щодо завершення виконання робіт 2-6 етапів та порушено строки виконання робіт) заходи щодо стягнення з ТОВ «Капітал Інвест Строй» штрафних санкцій та повернення сплаченого авансу? якщо так, то які саме та коли?
Листом (вих. №643) від 26.12.2019 на лист (вих. №3-6-5634 вих-19) від 23.12.2019  Південно-Східний територіальний юридичний відділ Міністерства оборони України повідомив, що Міністерство Оборони України не володіє інформацією щодо подачі позову до суду.
Листом (вих. №3-6-5704вих-19) від 28.12.2019 Військова прокуратура Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України повідомила Міністерство оборони України та Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління про подання до суду позову про стягнення з ТОВ «Капітал Інвест Строй» заборгованості за Договором підряду №149/2018/149 від 14.06.2018.
Предметом розгляду у цій справі є обґрунтованість вимог позову про стягнення з ТОВ «Капітал Інвест Строй» авансу та штрафних санкцій.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Щодо права прокурора на звернення з позовом.
Частинами 1-3 статті 4 ГПК України встановлено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
У справах позовного провадження учасниками справи є сторони та треті особи. У справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (частини 1, 3 статті 41 ГПК України).
За визначенням частини 1 статті 45 ГПК України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4   цього Кодексу.
Відповідно до статті 131-1 Конституції України  органи прокуратури здійснюють представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
У випадках, встановлених законом, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи можуть звертатися до суду в інтересах інших осіб, державних чи суспільних інтересах та брати участь у цих справах. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, які звертаються до суду за захистом прав і інтересів інших осіб, повинні надати суду документи, які підтверджують наявність передбачених законом підстав для звернення до суду в інтересах таких осіб. У визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174   цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача (стаття 53 ГПК України).
Відповідно до частини 3, пункту 1 частини 6 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Під час здійснення представництва інтересів громадянина або держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом та законом, що регулює виконавче провадження, зокрема, звертатися до суду з позовом (заявою, поданням).
Відповідно до частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України   (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 №3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття «інтереси держави» висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).
Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (частина 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).
Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у статті 131-1 Конституції України   та статті 23 Закону України «Про прокуратуру».
З огляду на викладене, враховуючи роль прокуратури у демократичному суспільстві та необхідність дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України   щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.
Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).
Враховуючи зазначене, наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17 та у постанові Верховного Суду від 15.05.2019 у справі №911/1497/18.
Разом з тим, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме - має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (частини 3, 4 статті 53 ГПК України, частина 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру»).
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Нездійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду. Сама по собі обставина не звернення позивача/позивачів з позовом протягом певного періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неналежне виконання таким органом/органами своїх функцій із захисту інтересів держави.
При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.
У кожному такому випадку прокурор повинен навести, а суд перевірити причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду.
У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) «Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві права» передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.
При цьому, на сьогодні однозначною є практика ЄСПЛ, яка відстоює позицію про можливість участі прокурора у справі тільки за наявності на це підстав.
Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (РЖ V. Ргапсе) від 31.03.2005, заява №61517/00, п. 27).
Водночас Європейський Суд з прав людини також звертав увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі «Менчинська проти Російської Федерації» (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку: «сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави».
Отже, з урахуванням вище викладеного, у розумінні положень статей 73, 76, 77 ГПК України   прокурор, звертаючись з позовом у справі, повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду, довести належними та допустимими доказами обставини того, що суб`єкт владних повноважень не здійснює або здійснює неналежним чином захист інтересів держави.
Саме лише посилання прокурора у позовній заяві на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження захисту державних інтересів, не достатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзаца 2 частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва (відповідний висновок викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.05.2019 у справі №911/1497/18).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 наведено такі правові висновки:
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим".
Верховний Суд констатує, що обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру»   , яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах.
При цьому, з висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у підпунктах 76-81 постанови від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, слідує, що для підтвердження судом підстав для представництва прокурора інтересів держави в суді у випадку, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган, достатнім є дотримання прокурором порядку повідомлення, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», та відсутність самостійного звернення компетентного органу до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення.
Дотримання порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру»   надає можливість спростувати стверджуване порушення інтересів держави або самостійно звернутись до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення.
Колегія суддів апеляційної інстанції здійснюючи перевірку обставин дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом вважає за необхідне відзначити, що Військова прокуратура Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України звернулась з позовною заявою у цій справі наприкінці грудня 2019, тобто до прийняття Великою Палатою Верховного Суду постанови від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.
Станом на дату звернення прокурора з позовом у цій справі Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15.10.2019 у справі №903/129/18 (провадження №12-72гс19) дійшла висновку, що «незалежно від того, чи відповідають дійсності доводи Городищенської сільської ради Луцького району Волинської області про неможливість самостійно звернутись до суду з позовом про повернення земельної ділянки через відсутність коштів для сплати судового збору, сам факт незвернення до суду сільської ради з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси жителів територіальної громади, свідчить про те, що указаний орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження щодо повернення земельної ділянки, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян - членів територіальної громади с. Городище та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини. Аналізуючи частину 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», суди попередніх інстанцій вірно зазначили, що прокурор набуває право на представництво, зокрема, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно, водночас «нездійснення захисту» виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень, коли він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається».
Судом апеляційної інстанції на виконання приписів статті 53 ГПК України та статті 23 Закону України «Про прокуратуру» проведено перевірку наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, зокрема встановлено, що прокурор при поданні позову обґрунтував не здійснення Міністерством оборони України жодних заходів, спрямованих на відновлення порушених інтересів держави (як свідчать матеріали справи Міністерство оборони України не надало відповіді на відповідний лист прокурора, також у матеріалах справи відсутні пояснення міністерства оборони України з цього приводу). Також прокурором обґрунтовано неналежне здійснення захисту інтересів держави Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням, яке повідомило прокуратуру відповідним листом №516/ю/5647 від 23.12.2019, що ним було подано до Господарського суду Дніпропетровської області позовну заяву щодо повернення ТОВ «Капітал Інвест Строй» суми попередньої оплати у загальному розмірі 4597702,64 грн, яка ухвалою суду від 23.09.2019 направлена за підсудністю до Господарського суду міста Києва, а ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.10.2019 позовну заяву Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління у справі   №904/4181/19 повернуто заявнику у зв`язку із порушенням порядку об`єднання позовних вимог. Доказів того, що Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням усунуто допущені порушення, які стали підставою для повернення позовної заяви у справі №904/4181/19, та що воно має намір та вживає заходи для підготовки відповідних позовів, зокрема, про стягнення з ТОВ «Капітал Інвест Строй» штрафних санкцій та попередньої оплати за спірним договором підряду, не надано. Тобто прокурор навів підставу для представництва інтересів держави; зазначив, що несплата порушення зобов`язань за договором підряду, а саме невикористання авансових коштів, спрямованих на виконання будівельних робіт без їх повернення платнику, прострочення термінів виконання робіт, передбачених етапами договору підряду, завдає шкоди інтересам держави, які полягають не лише у завданні збитків державі, а й у зриві забезпечення обороноздатності, морально психологічного духу та боєготовності військ в цілому, через не забезпечення житлом військовослужбовців, чим обґрунтував порушення інтересів держави, тобто навів підстави для звернення з позовом.
Оскільки Міністерство оборони України відповіді прокурору на запит (вих. №3-6-5594/3 вих.-19) від 19.12.2019 чи вживались ним заходи щодо стягнення з ТОВ «Капітал Інвест Строй» штрафних санкцій та повернення сплаченого авансу не надало, а Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управлінням у листі №516/ю/5647 від 23.12.2019 про наміри самостійно звернутися з відповідним позовом до суду не заявило, такі дії були правомірно оцінені прокурором як бездіяльність.
Апеляційний господарський суд також вважає, що наведене прокурором у позовній заяві обґрунтування наявності правових підстав для звернення ним до суду з позовом у цій справі є сумісним з розумінням «інтереси держави» та достатнім для відкриття провадження у справі.
Колегія суддів апеляційної інстанції при вирішенні питання щодо наявності у прокурора правових підстав для звернення з позовом у цій справі враховує висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 25.02.2021 у справі №910/261/20.
Водночас ,апеляційний господарський суд, з огляду на викладені у постанові від 25.02.2021 у справі №910/261/20 висновки Верховного Суду, вважає за необхідне відзначити, що Верховний Суд у вказаній постанові не вказав, що Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління не є особою, в інтересах держави в особі якої не може звертатись прокурор.
За наведених підстав колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що прокурором дотримано процедуру, встановлену частинами 3 та 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, відтак, відповідні доводи апеляційної скарги оцінюються судом касаційної інстанції критично.
Щодо вимог про стягнення суми попередньої оплати (авансу).
У відповідності з пунктом 1 частини 2 статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (частина 1 статті 509 ЦК України).
За визначенням частини 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (статті 6, 627, 628 ЦК України).
Частинами 1, 2 статті 180 ГК України в свою чергу встановлено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів ( частина 1 статті 181 ГК України).
У відповідності зі статтею 509 ЦК України та  статтею 173 ГК України  в силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Частиною 1    статті 193 ГК України    встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення    Цивільного кодексу України    з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Стаття 629 ЦК України передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).
Згідно зі статтею 526 ЦК України, яка кореспондуються зі статтею 193 ГК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно з частиною 1 статті 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.
Згідно з частиною 1 статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (стаття 599 ЦК України).
За своєю правовою природою укладений сторонами спору договір є договором будівельного підряду.
У відповідності до статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом. Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (частина 1 статті 846 ЦК України).
Частиною 2 статті 849 ЦК України встановлено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Згідно з частиною 1 статті 317 ГК України будівництво об`єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб`єктами господарювання для інших суб`єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду.
У відповідності з частиною 2 статті 317 ГК України для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.
Частиною 3 статті 317 ГК України встановлено, що господарські відносини у сфері матеріально-технічного забезпечення капітального будівництва регулюються відповідними договорами підряду, якщо інше не передбачено законодавством або договором сторін. За згодою сторін будівельні поставки можуть здійснюватися на основі договорів поставки.
За договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх (частина 1 статті 318 ГК України).
Згідно з частиною 2 статті 318 ГК України договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об`єктів; будівництво об`єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов`язаних з будівництвом об`єктів.
Відповідно до частини 5 статті 318 ГК України договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.
Договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону (частина 1 статті 323 ГК України).
Згідно з п. 2 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 27.12.2001 №1764, капітальне будівництво - процес створення нових, а також розширення, реконструкція, технічне переоснащення діючих підприємств, об`єктів виробничого і невиробничого призначення, пускових комплексів (з урахуванням проектних робіт, проведення торгів (тендерів) у будівництві, консервації, розконсервації об`єктів, утримання дирекцій підприємств, що будуються, а також придбання технологічного обладнання, що не входить до кошторису об`єктів).
Частиною 1 статті 321 ГК України встановлено, що у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення.
Вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін (частина 2 статті 321 Господарського кодексу України).
Відповідно до частини 2 статті 320 ГК України у разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
Частиною 1 статті 651 ЦК України встановлено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим (частина 3 статті 651 ЦК України).
Як встановлено вище, умовами п. 6.2.1.2 договору підряду сторони погодили, що замовник має право достроково розірвати договір в односторонньому порядку, письмово повідомивши генпідрядника (цінний лист з описом вкладення) за 10 календарних днів до дати розірвання у разі, якщо генпідрядник більш ніж на 20 календарних днів порушив строк завершення виконання робіт будь-якого етапу, визначеного у п. 5.1.1 договору. Договір вважається розірваним в односторонньому порядку через 10 днів з моменту відправлення замовником на адресу генпідрядника повідомлення, зазначеного у п. 6.2.1 договору (п. 11.9 договору підряду).
Повідомленням (вих. №516/Ю/4715) від 28.10.2019 про розірвання договору підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 замовник (Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління), посилаючись на умови договору, відповідно до яких замовник має право достроково розірвати договір в односторонньому порядку, письмово повідомивши генпідрядника за 10 календарних днів до дати розірвання, у разі якщо генпідрядник більш ніж на 20 календарних днів порушив строк завершення виконання робіт будь-якого етапу, повідомив генпідрядника (ТОВ «Капітал Інвест Строй») про розірвання вказаного договору з 07.11.2019 та вимагав повернути невикористаний аванс у сумі 775   230,21 грн, а також сплатити штрафні санкції.
Вказане повідомлення про розірвання договору було відправлене на адресу відповідача 28.10.2019 (про що свідчать опис вкладення у цінний лист, фіскальний чек та накладна 4904411064426).
Враховуючи встановлені у справі обставини (зокрема погоджене сторонами спору у договорі підряду право замовника в односторонньому порядку розірвати вказаний договір підряду у зв`язку з простроченням виконання відповідачем робіт більш ніж на 20 календарних днів, а також те, що станом на дату повідомлення (28.10.2019) відповідачем було прострочено виконання робіт більше ніж на 20 календарних днів) та норми чинного законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що договір підряду №149/2018/149 від 14.06.2018 є розірваним в односторонньому порядку з 07.11.2019.
Згідно з частиною 5 статті 321 ГК України, якщо договором не передбачено попередньої оплати виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підряднику зумовлену договором ціну після остаточної здачі об`єкта будівництва, за умови, що робота виконана належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.
Підрядник має право вимагати виплати йому авансу, якщо така виплата та розмір авансу передбачені договором (частина 6 статті 321 ГК України).
Відповідно до п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 27.12.2001 №1764, замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.
У п. 2-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про здійснення попередньої оплати товарі, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» від 23.04.2014 №117 зазначено, що попередня оплата розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів за капітальними видатками та державними контрактами здійснюється шляхом спрямування бюджетних коштів виконавцям робіт, надавачам товарів і послуг (крім нерезидентів) на небюджетні рахунки, відкриті на їх ім`я в органах Казначейства у встановленому законодавством порядку, з подальшим використанням зазначених коштів виконавцями робіт, надавачами товарів і послуг виключно з таких рахунків на цілі, визначені договорами про закупівлю товарів, робіт і послуг.
Як встановлено вище, сторони у п. 4.1.4 договору підряду погодили, що замовник може надавати генпідряднику попередню оплату (аванс) на виконання робіт по об`єкту, відповідно до постанови КМУ від 23.04.2014 №117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ від 27.12.2001 №1764; 02.08.2019 Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління сплатило на користь ТОВ «Капітал Інвест Строй» попередню оплату за договором підряду у сумі 900   000,00 грн (платіжне доручення №1425 від 02.08.2019).
ТОВ «Капітал Інвест Строй» відзвітувало про використаний аванс на загальну суму 124   769,79 грн, що підтверджується рахунком на оплату №52 від 20.08.2019, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 21.08.2019, Актом №10 приймання виконаних будівельних робіт від 21.08.2019 (довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 21.08.2019 та Акт №10 приймання виконаних будівельних робіт від 21.08.2019 погоджені замовником (підписані представником та скріплені печаткою Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління).
З відзивом на позовну заяву ТОВ «Капітал Інвест Строй» надало у матеріали справи :
- копію Акту №11 приймання виконаних робіт за жовтень 2019 на суму 55175,28 грн, в якому зазначено, що всього виключається вартість матеріальних ресурсів, що постачає замовник, у сумі 65549,35 грн, та копію довідки про вартість виконаних будівельних робіт, в якій зазначено, що сума авансової плати, що виключається з підсумку, становить 65549,35 грн;
- копію Акту №12 приймання виконаних робіт на суму 6160,40 грн, та копію довідки про вартість виконаних будівельних робіт, в якій зазначено, що сума авансової плати, що виключається з підсумку, становить 2859,82 грн;
- копію Акту №14 приймання виконаних робіт на суму 203647,06 грн та копію довідки про вартість виконаних будівельних робіт, в якій зазначено, що сума авансової плати, що виключається з підсумку, становить 113898,95 грн;
- копію Акту №15 приймання виконаних робіт на суму 1040589,20 грн та копію довідки про вартість виконаних будівельних робіт, в якій зазначено, що сума авансової плати, що виключається з підсумку, становить 592922,09 грн.
Вказані акти виконаних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт не підписані Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням.
При цьому, інших належних та допустимих доказів на підтвердження використання отриманого за договором підряду авансу, зокрема, договорів купівлі-продажу, актів приймання-передачі, накладних, тощо, які б свідчили про придбання ним і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів ТОВ «Капітал Інвест Строй» не надало.
За наведених підстав колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком господарського суду, що належними та допустимими доказами підтверджується використання ТОВ «Капітал Інвест Строй» авансу на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів на суму 124   769,79 грн.
Твердження відповідача стосовно того, що він взагалі не повинен був звітувати про використаний аванс (так як це не передбачено умовами договору) не свідчать про те, що відповідачем було у повному обсязі використано аванс на придбання необхідних для будівництва матеріалів та обладнання, оскільки матеріали справи містять належні та допустимі докази використання відповідачем авансу лише на суму 124769,79 грн.
За умов п. 6.2.6 договору підряду, замовник має право за умови несвоєчасного чи неякісного виконання генпідрядником зобов`язань за договором вимагати від нього зокрема повернення отриманих від замовника на виконання таких обов`язків коштів.
Умовами п. 6.3.5 договору підряду сторони погодили, що генпідрядник зобов`язаний у разі невиконання своїх зобов`язань за договором зокрема повернути замовнику відповідну частку сплачених останнім за умовами договору коштів.
Крім того, відповідно до п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 27.12.2001 №1764, замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.
Враховуючи встановлене, а також положення частини 4 статті 653 ЦК України, згідно з якою сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що невикористана частина авансу в будь-якому випадку підлягає поверненню відповідачем.
При цьому, частиною 1 статті 1212 ЦК  України визначено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
У відповідності з частиною 3 статті 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.
Таким чином, враховуючи наслідки розірвання договору підряду та той факт, що підстава, на якій відповідач отримав аванс наразі відпала, господарський суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про наявність у ТОВ «Капітал Інвест Строй» обов`язку повернути позивачу невикористану суму авансу.
За наведених підстав вимоги позову про стягнення невикористаного авансу у розмірі 775230,21 грн є обґрунтованими та підлягають до задоволення.
Щодо вимог про стягнення штрафних санкцій.
Прокурором заявлено до стягнення з ТОВ «Капітал Інвест Строй» штрафні санкції за прострочення виконання етапів робіт, передбачених договором підряду, а саме:
1) за прострочення виконання 2-го етапу робіт пеню у розмірі 113   443,72 грн (за період з 01.07.2019 по 07.11.2019) та штраф у розмірі 30   542,54 грн;
2) за прострочення виконання 3-го етапу робіт пеню у розмірі 349   730,81 грн (за період з 16.08.2019 по 07.11.2019) та штраф у розмірі 145   721,17 грн;
3) за прострочення виконання 4-го етапу робіт пеню у розмірі 363   928,11 грн (за період з 01.09.2019 по 07.11.2019) та штраф у розмірі 187   315,94 грн;
4) за прострочення виконання 5-го етапу робіт пеню у розмірі 321   064,08 грн (за період з 29.09.2019 по 07.11.2019) та штраф у розмірі 280   931,07 грн.
Частиною 1 статті 611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.
Статтею 546 ЦК України передбачено, що виконання зобов`язань може забезпечуватись згідно з договором неустойкою, яку боржник повинен сплатити в разі неналежного виконання зобов`язань.
Якщо предметом    неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства (частина 2 статті 551 ЦК України).
За визначенням частини 1 статті 230 ГК України   штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
У разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг) (частина 4 статті 231 ГК України).
Згідно з частиною 1 статті 322 ГК України за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом.
Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання (частина 1 статті 549 ЦК України). Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (частина 3 статті 549 ЦК України).
Згідно з частиною 6 статті 231 ГК України   штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.
Як встановлено вище, умовами п. 6.2.6 договору підряду сторони погодили, що замовник має право за умови несвоєчасного чи неякісного виконання генпідрядником зобов`язань за договором вимагати від нього зокрема сплати визначених умовами договору штрафних санкцій, відшкодування заподіяних збитків.
Генпідрядник зобов`язаний у разі невиконання своїх зобов`язань за договором сплатити замовнику зокрема визначені умовами договору штрафні санкції (п. 6.3.5 договору підряду).
За умов п. 7.4 договору підряду за порушення строків виконання робіт по будь-якому з етапів, визначених п. 5.1 договору, з генпідрядника стягується пеня у розмірі 0,2% від вартості робіт, з яких допущено прострочення невиконання за кожний день прострочення, а за прострочення виконання робіт понад 20 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від вартості таких робіт.
Додатковою угодою №7 від 06.06.2019 до договору підряду сторони погодили наступні строки виконання етапів робіт: 2 етап - по 30.06.2019, 3 етап - по 15.08.2019, 4 етап - по 31.08.2019, 5 етап - по 28.09.2019.
Згідно з наданими прокурором з позовною заявою розрахунками вартості невиконаних ТОВ «Капітал Інвест Строй» робіт (по кожному етапу) вартість невиконаних ТОВ «Капітал Інвест Строй» робіт по 2-му етапу становить 436322,00 грн, по 3-му етапу - 2081731,00 грн, по 4-му етапу - 2675942,00 грн, по 5-му етапу - 4013301,00 грн.
Здійснивши перевірку наданого прокурором розрахунку штрафних санкцій, з урахуванням умов договору, періодів прострочення виконання відповідачем зобов`язання за договором підряду та погоджених сторонами строків виконання робіт, а також дати розірвання договору апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду про задоволення позову в частині вимог про стягнення штрафу у заявлених до стягнення розмірах.
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод   зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1   статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод   зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
Колегія суддів зазначає, що доводи апеляційної скарги є подібними до доводів відзиву на позовну заяву, їм дана оцінка як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції по тексту даної постанови. При цьому, колегія зазначає, що висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи від 15.07.2020, на неврахування якого посилається скаржник, правомірно не взятий судом першої інстанції до уваги, оскільки він не відповідає вимогам статті 101 ГПК України адже не містить положення про те, що він підготовлений для подання до суду, що є прямим порушенням ч. 5 вказаної норми. 
Згідно з пунктом 1) частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (стаття 276 ГПК України).
Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду у цій справі є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачається; підстави для задоволення апеляційної скарги - відсутні.
Судові витрати.
У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати за подання апеляційної скарги у відповідності до статті 129 ГПК України   покладаються на апелянта.
Керуючись статтями 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.08.2020 у справі №910/255/20 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду міста Києва від 26.08.2020 у справі №910/255/20 залишити без змін.
Справу №910/255/20 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.
Повний текст постанови складено 27.04.2021.

Головуючий суддя                                                            О.В. Попікова 

Судді                                                                                В.А. Корсак

                                                                                О.О. Євсіков