ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/507/21 Справа № 201/9754/17 	  	Суддя у 1-й інстанції - Антонюк О. А. Суддя у 2-й інстанції - Єлізаренко І. А.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2021 року                                                                м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді Єлізаренко І.А.
суддів Красвітної Т.П., Свистунової О.В. 
за участю секретаря Заворотного К.Я.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" на рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 липня 2019 року у справі за позовом Аакціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії - Дніпропетровського обласного управління АТ "Ощадбанк" до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , третя особа Соборна районна у м. Дніпрі рада про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів, виселення з житлового будинку та зняття з реєстраційного обліку

В С Т А Н О В И Л А:

У липні 2017 року ПАТ "Державний ощадний банк України" в особі філії - Дніпропетровського обласного управління АТ "Ощадбанк" звернулися до суду з позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , третя особа Соборна районна у м. Дніпрі рада про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів, виселення з житлового будинку та зняття з реєстраційного обліку.
Позовна заява мотивована тим, що 27 червня 2008 року між банком та ОСОБА_3 було укладено договір відновлювальної кредитної лінії №864/1 про надання грошових коштів в сумі 60 000 доларів США в обмін на зобов`язання позичальника повернути кредит, сплатити проценти за користування кредитом в розмірі 16% річних, комісійні винагороди та інші платежі у порядку, на умовах та у строки, визначені договором. 27 червня 2008 року у забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_3 за договором відновлювальної кредитної лінії № 864/1, між банком та ОСОБА_1 було укладено іпотечний договір. Предметом іпотеки за цим договором є квартира АДРЕСА_1 . Через систематичне порушення боржником ОСОБА_3 зобов`язань за кредитним договором банк звернувся до суду із позовом про стягнення заборгованості із ОСОБА_3 та ОСОБА_1 у солідарному порядку. Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14 грудня 2011 року (справа № 2-6433/11) позов банку задоволено, стягнуто у солідарному порядку із ОСОБА_1 та ОСОБА_3 заборгованість за договором № 864/1 від 27 червня 2008 року станом на 31 серпня 2011 року в розмірі 691 079 грн. 77 коп. Рішенням Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2012 року (справа № 2-6433/11) рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська скасовано частково, відмовлено банку у задоволенні позовних вимог до ОСОБА_1 . Виконавчий лист, який було видано на виконання зазначеного рішення у справі № 2-6433/11, неодноразово повертався на адресу стягувача із відмітками про відсутність у боржника ОСОБА_3 будь-якого майна та доходів. Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2012 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2012 року (справа № 2-10484/2011; № 2/412/2129/2012) відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ПАТ «Ощадбанк», ОСОБА_3 про визнання недійсними кредитного та іпотечного договорів. У 2012 році ОСОБА_3 звернулася до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська (справа № 2-5558/11) із позовом до ОСОБА_1 про визнання права власності на Ѕ частини квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 та з урахуванням уточнень позовних вимог, просила суд у порядку розподілу спільного майна подружжя визнати за нею право власності на Ѕ частину квартири, покласти на ОСОБА_1 зобов`язання щодо погашення суми кредиту за договором відновлювальної кредитної лінії № 864/1 від 27 червня 2008 року у розмірі 29 998,55 доларів США, а також по сплаті відсотків за користування кредитом та штрафних санкцій. Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 28 березня 2012 року (справа № 2-5558/11) визнано за ОСОБА_3 право власності на Ѕ частину квартири АДРЕСА_1 . У подальшому, 21 січня 2014 року, банк направив позичальнику ОСОБА_3 вимогу про дострокове повернення суми кредиту, сплати процентів та інших платежів, аналогічна вимога також направлена іпотекодавцю ОСОБА_1 , однак зазначені вимоги банку залишилися без задоволення. Станом на 05 липня 2017 року заборгованість боржника ОСОБА_3 перед банком становить 85 764,55 доларів США, що за офіційним курсом НБУ у гривневому еквіваленті становить 2 231 639 грн. 52 коп та 271 грн. 92 коп., з яких: прострочена заборгованість за кредитом 59 997,10 доларів США; прострочена заборгованість за процентами 22 798,05 доларів США., прострочена заборгованість з комісійної винагороди за супроводження кредиту 271,92 грн. пеня за несвоєчасне повернення кредиту та процентів - 77 255 грн. 96 коп. Посилаючись на зазначені обставини АТ «Ощадбанк», з урахуванням уточнених позовних вимог, просили суд звернути стягнення на предмет іпотеки: квартиру АДРЕСА_1 , яка належить в рівних частках ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , визначивши спосіб реалізації предмета іпотеки у порядку статті 41 Закону України «Про іпотеку» - шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», з дотриманням вимог Закону України «Про іпотеку», за початковою ціною, не нижчою, ніж 597 200,00 грн. Виселити ОСОБА_1 та ОСОБА_3 із квартири АДРЕСА_1 , зі зняттям їх з реєстраційного обліку у відділі реєстрації місця проживання громадян у Соборній районній в м. Дніпрі раді.
Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 липня 2019 року у задоволенні позовних вимог ПАТ "Державний ощадний банк України" в особі філії - Дніпропетровського обласного управління АТ "Ощадбанк" до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , третя особа Соборна районна у м. Дніпрі рада про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів, виселення з житлового будинку та зняття з реєстраційного обліку відмовлено.
З таким рішенням не погодився позивач АТ "Державний ощадний банк України", подали апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просив його скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги банку у повному обсязі.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду від 02 липня 2019 року залишити без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість.
Постановою Дніпровського апеляційного суду від 24 січня 2020 року апеляційну скаргу ПАТ "Державний ощадний банк України" залишено без задоволення, рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 липня 2019 року залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 01 липня 2020 року постанову Дніпровського апеляційного суду від 24 січня 2020 року скасовано. Справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
       Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 липня 2019 року  в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково з наступних підстав.
Відповідно до ст.ст.12, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. 
Згідно ч.1 ст. 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Судом встановлено, 27 червня 2008 року між ВАТ «Ощадбанк» в особі керуючого філією - Правобережне відділення № 6719 ВАТ «Ощадбанк» та ОСОБА_3 . Було укладено договір відновлювальної кредитної лінії № 864/1, відповідно до якого банк зобов`язався надати позичальнику грошові кошти у розмірі 60 000 доларів США, а позичальник зобов`язався повернути кредит та сплатити проценти у розмірі 16 % річних за користування кредитом. Остаточним терміном повернення кредиту визначено 26 червня 2018 року (т.1 а.с. 6-8).
У забезпечення виконання зобов`язань позичальника ОСОБА_3 за договором відновлювальної кредитної лінії № 864/1 від 27 червня 2008 року між банком та ОСОБА_1 укладено іпотечний договір, предметом якого є нерухоме майно: квартира АДРЕСА_1 , яка належить іпотекодавцю на праві власності на підставі договору купівлі-продажу від 07 квітня 2004 року (т.1 а.с. 9-12). 
Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14 грудня 2011 року у справі №2-6433/11 позов ВАТ "Державний ощадний банк України" задоволено, стягнуто у солідарному порядку із ОСОБА_1 та ОСОБА_3 заборгованість за договором № 864/1 від 27 червня 2008 року станом на 31 серпня 2011 року у розмірі 691 079,77 грн (т. 1 а.с. 120 - 121).
Рішенням Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2012 року в рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська скасовано частково, відмовлено банку у задоволенні позовних вимог до ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 122).
Виконавчий лист, який було видано на виконання зазначеного рішення у справі №2-6433/11, неодноразово повертався на адресу стягувача із відмітками про відсутність у боржника ОСОБА_3 будь-якого майна та доходів.
Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 листопада 2014 року у справі № 201/8811/14, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2014 року ПАТ «Ощадбанк» відмовлено у задоволенні позову до ОСОБА_1 , треті особи: ОСОБА_3 , Головне управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області про звернення стягнення на предмет іпотеки, виселення з квартири та зняття з реєстраційного обліку (т. 1 а.с. 127 - 130).
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 січня 2015 року ПАТ «Ощадбанк» відмовлено у відкритті касаційного провадження у справі № 201/8811/14 за касаційною скаргою на рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 листопада 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2014 року (т.1 а.с. 33).
Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 28 березня 2012 року у справі № 2-5558/11 визнано за ОСОБА_3 право власності на Ѕ частину квартири АДРЕСА_1 (т. 1 а.с. 126 ).
Згідно свідоцтва про розірвання шлюбу від 04 квітня 2013 року шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 було розірвано, після реєстрації розірвання шлюбу ОСОБА_3 залишила дівоче прізвище « ОСОБА_3 » (т. 1 а.с. 187).
Згідно свідоцтва про шлюб від 13 березня 2015 року (актовий запис № 118) ОСОБА_5 уклала шлюб з ОСОБА_6 та після реєстрації шлюбу змінила прізвище на « ОСОБА_5 » (т. 1, а.с. 188).
21 січня 2014 року банк направив на адресу ОСОБА_3 та ОСОБА_1 письмові вимоги про дострокове повернення суми кредиту, сплати відсотків та інших платежів за договором відновлюваної кредитної лінії № 864/1 від 27 червня 2008 року, в яких банком зазначено зміст порушених зобов`язань, розмір невиконаних грошових зобов`язань в сумі 105 445,00 доларів США та висунуто вимогу про виконання порушеного зобов`язання протягом 30 днів з моменту попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання вимоги (т. 1 а.с. 21, 22).
21 січня 2014 року банк направив на адресу ОСОБА_3  та   ОСОБА_1  письмові вимоги про добровільне виселення та зняття з реєстраційного обліку, в яких повідомлено, що в зв`язку з порушенням зобов`язань за договором № 864/1 від 27 червня 2008 року заборгованість перед банком становить 105 445,54 дол. США (прострочена заборгованість за кредитом у розмірі 59 997,10 дол. США, прострочена заборгованість за відсотками у розмірі 22 798,05 доларів США, пеня за несвоєчасне повернення відсотків у розмірі 10 954,70 дол. США, пеня за несвоєчасне повернення кредиту у розмірі 11 695,69 дол. США) та банк має намір звернути стягнення на предмет іпотеки згідно умов іпотечного договору у порядку статті 38 Закону України «Про іпотеку» (т.1 а.с. 19-22). 
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог банку, суд першої інстанції посилався на їх недоведеність та необґрунтованість, однак погодитися з такими висновками суду неможливо, оскільки суд дійшов них за неповного засування обставин, що мають значення для справи, неправильного застосування норм матеріального права, що відповідно до ст.376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду та ухвалення нового рішення.
Відповідно до частини першої статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. 
За змістом статей 526, 530 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином, у встановлений термін, відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства.
За ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди. У разі порушення боржником негативного зобов`язання кредитор незалежно від сплати неустойки та (або) відшкодування збитків і моральної шкоди має право вимагати припинення дії, від вчинення якої боржник зобов`язався утриматися, якщо це не суперечить змісту зобов`язання. Така вимога може бути пред`явлена кредитором і в разі виникнення реальної загрози порушення такого зобов`язання.
Відповідно до ч.1 ст. 626, ч.1 ст. 628 ЦК України  договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обовязків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України). 
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди (стаття 611 ЦК України).
Згідно ч.1 ст.1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.
Відповідно до ч.2 ст.1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до ст. 1054 ЦК України
Згідно ч.1 ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право у разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Таким чином, іпотека як майновий спосіб забезпечення виконання зобов`язання є особливим (додатковим) забезпечувальним зобов`язанням, що має на меті стимулювати боржника до виконання основного зобов`язання та запобігти негативним наслідкам порушення боржником своїх зобов`язань або зменшити їх.
Забезпечувальне зобов`язання (взаємні права і обов`язки) виникає між іпотекекодержателем (кредитором за основним зобов`язанням) та іпотекодавцем (боржником за основним зобов`язанням).
Виконання забезпечувального зобов`язання, що виникає з іпотеки, полягає в реалізації іпотекодержателем (кредитором) права одержати задоволення за рахунок переданого боржником в іпотеку майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника. Сутність цього права полягає в тому, що воно дозволяє задовольнити вимоги кредитора навіть у разі невиконання боржником свого зобов`язання в силу компенсаційності цього права за рахунок іпотечного майна та встановленого законом механізму здійснення кредитором свого преважного права, незалежно від переходу права власності на це майно від іпотекодавця до іншої особи (в тому числі й у випадку недоведення до цієї особи інформації про обтяження майна).
Відповідно до ч. 5 ст. 3 Закону України «Про іпотеку» (тут і надалі - у редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору. Закінчення строку дії договору не звільняє сторони від виконання зобов`язань (ч. 4 ст. 631 ЦК України).
Згідно ст. 33 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.
Правовідносини, які стосуються порядку звернення стягнення на передане в іпотеку майно, врегульовані Законом України «Про іпотеку». Цим Законом визначені способи звернення стягнення на предмет іпотеки в разі невиконання чи неналежного виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання. Так, звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
27 червня 2008 року між ВАТ «Ощадбанк» в особі керуючого філією - Правобережне відділення № 6719 ВАТ «Ощадбанк» та ОСОБА_3 було укладено договір відновлювальної кредитної лінії № 864/1, відповідно до якого банк зобов`язався надати позичальнику грошові кошти у розмірі 60 000 доларів США, а позичальник зобов`язався повернути кредит та сплатити проценти у розмірі 16 % річних за користування кредитом. Остаточним терміном повернення кредиту визначено 26 червня 2018 року (т.1 а.с. 6-8).
У забезпечення виконання зобов`язань позичальника ОСОБА_3 за договором відновлювальної кредитної лінії № 864/1 від 27 червня 2008 року між банком та ОСОБА_1 укладено іпотечний договір, предметом якого є нерухоме майно: квартира АДРЕСА_1 , яка належить іпотекодавцю на праві власності на підставі договору купівлі-продажу від 07 квітня 2004 року (т.1 а.с. 9-12). 
Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14 грудня 2011 року у справі №2-6433/11 позов ВАТ "Державний ощадний банк України" задоволено, стягнуто у солідарному порядку із ОСОБА_1 та ОСОБА_3 заборгованість за договором № 864/1 від 27 червня 2008 року станом на 31 серпня 2011 року у розмірі 691 079,77 грн (т. 1 а.с. 120 - 121).
Рішенням Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2012 року в рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська скасовано частково, відмовлено банку у задоволенні позовних вимог до ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 122).
Виконавчий лист, який було видано на виконання зазначеного рішення у справі №2-6433/11, неодноразово повертався на адресу стягувача із відмітками про відсутність у боржника ОСОБА_3 будь-якого майна та доходів.
Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 листопада 2014 року у справі № 201/8811/14, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2014 року ПАТ «Ощадбанк» відмовлено у задоволенні позову до ОСОБА_1 , треті особи: ОСОБА_3 , Головне управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області про звернення стягнення на предмет іпотеки, виселення з квартири та зняття з реєстраційного обліку (т. 1 а.с. 127 - 130).
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 січня 2015 року ПАТ «Ощадбанк» відмовлено у відкритті касаційного провадження у справі № 201/8811/14 за касаційною скаргою на рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 листопада 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2014 року (т.1 а.с. 33).
Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 28 березня 2012 року в справі № 2-5558/11 визнано за ОСОБА_3 право власності на 1/2 частину квартири АДРЕСА_1 (т. 1 а.с. 126 ).
Згідно свідоцтва про розірвання шлюбу від 04 квітня 2013 року шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 було розірвано, після реєстрації розірвання шлюбу ОСОБА_3 залишила дівоче прізвище « ОСОБА_3 » (т. 1 а.с. 187).
Згідно свідоцтва про шлюб від 13 березня 2015 року (актовий запис № 118) ОСОБА_5 уклала шлюб з ОСОБА_6 та після реєстрації шлюбу змінила прізвище на « ОСОБА_5 » (т. 1, а.с. 188).
Статтею 23 Закону України «Про іпотеку» визначено, що в разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою. Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця та має всі його права й несе всі його обов`язки за іпотечним договором у тому обсязі та на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки. 
Частина перша статті 12 Закону України «Про іпотеку» передбачає, що у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.
Частиною першою статті 35 Закону України «Про іпотеку» визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.
Положеннями частини другої статті 35 Закону України «Про іпотеку», якою визначено, що положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.
Положення Закону України «Про іпотеку» не передбачають та не вимагають від іпотекодержателя кожного разу перед зверненням до суду надсилати іпотекодавцю (та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця) письмову вимогу про усунення порушення.
Отже, за змістом частини першої статті 12, частини першої статті 33 та статті 35 Закону України «Про іпотеку» реалізації права іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки передує реалізація ним права вимагати дострокового виконання основного зобов`язання. І лише тоді, якщо останнє не виконане чи неналежно виконане, іпотекодержатель, якщо інше не передбачено законом, може звертати стягнення на предмет іпотеки. Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає іпотекодержателю звернутися з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання відповідно до частини другої статті 35 Закону.
Як вбачається з матеріалів справи, виконавчий лист, який було видано на виконання рішення суду від 14 грудня 2011 року у справі №2-6433/11, неодноразово повертався на адресу стягувача із відмітками про відсутність у боржника ОСОБА_3 будь-якого майна та доходів.
Згідно відповіді Соборного ВДВС у м. Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління юстиції (м.Дніпро)від 31 грудня 2020 року, направленої на виконання ухвали Дніпровського апеляційного суду від 01 грудня 2020 року, на примусовому виконанні у Відділі перебувало ВП № 58519845 з примусового виконання виконавчого листа № 6433, виданого 14 грудня 2011 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська про стягнення з ОСОБА_3 на користь ВАТ «Ощадбанк» боргу у сумі 691 079 грн. 77 коп. У ході примусового виконання виконавчого документу належні боржнику у межах суми стягнення майно та доходи, на які можливо було звернути стягнення, вжитими заходами встановити не вдалося. Коштів стягнуто не було (т.3 а.с. 118).
Слід зазначити, після звернення банку до суду із позовом у грудні 2010 року про дострокове погашення всієї заборгованості за кредитним договором, яка утворилась станом на 31 серпня 2011 року, укладений між банком та ОСОБА_3 кредитний договір припинив свою дію, а банк втратив можливість нарахування та стягнення з відповідача відсотків, неустойки за кредитним договором.
Встановлено, заборгованість за кредитним договором у розмірі 691 079 грн. 77 грн., яка була стягнута за рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14 грудня 2011 року, яке набрало законної сили 04 квітня 2012 року, позичальником ОСОБА_3 не сплачена, після набрання рішенням законної сили будь-яких коштів на виконання рішення суду позичальником сплачено не було, отже банк наділений правом звернення стягнення на предмет іпотеки.
У відзиві на позовну заяву, подану до суду першої інстанції, відповідач ОСОБА_1 просив суд про застосування строків позовної давності у цій справі (т.2 а.с.6-8).
Вдповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (частина четверта статті 267 ЦК України).
Статтею 257 ЦК України визначено, що загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.
За загальним правилом перебіг загальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (частина перша статті 261 ЦК України).
Для обчислення позовної давності застосовуються загальні положення про обчислення строків, що містяться в статтях 252-255 ЦК України.
При цьому початок перебігу позовної давності пов`язується не стільки зі строком дії (припинення дії) договору, як з певними обставинами (фактами), які свідчать про порушення прав особи (стаття 261 ЦК України).
Отже, за змістом цієї норми початок перебігу позовної давності збігається з моментом виникнення в зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.
З урахуванням особливостей конкретних правовідносин початок перебігу позовної давності може бути пов`язаний з різними юридичними фактами та їх оцінкою управомоченою особою.
Згідно зі статтями 256, 257 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.
Позовна давність відповідно до частини першої статті 260 ЦК України обчислюється за загальними правилами визначення строків, встановленими статтями 253-255 цього Кодексу.
Позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Термін позовної давності виконує кілька завдань, у тому числі забезпечує юридичну визначеність та остаточність, запобігаючи порушенню прав відповідачів, які можуть трапитись у разі прийняття судом рішення на підставі доказів, що стали неповними через сплив часу.
Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції), наголошує, що позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення.
Механізм застосування позовної давності повинен бути достатньо гнучким, тобто, як правило, він мусить допускати можливість зупинення, переривання та поновлення строку позовної давності, а також корелювати із суб`єктивним фактором, а саме - обізнаністю потенційного позивача про факт порушення його права (пункти 62, 66 рішення від 20 грудня 2007 року у за заявою №23890/02 у справі «Фінікарідов проти Кіпру»).
З урахуванням особливостей конкретних правовідносин початок перебігу позовної давності може бути пов`язаний з різними юридичними фактами та їх оцінкою управомоченою особою.
Відповідно до статті 264 ЦК України перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов`язку. Після переривання перебіг позовної давності починається заново. Час, що минув до переривання перебігу позовної давності, до нового строку не зараховується.
До дій, що свідчать про визнання боргу або іншого обов`язку, можуть, з урахуванням конкретних обставин справи, належати: визнання пред`явленої претензії; зміна договору, з якої вбачається, що боржник визнає існування боргу, а так само прохання боржника про таку зміну договору; письмове прохання відстрочити сплату боргу; підписання уповноваженою на це посадовою особою боржника разом з кредитором акта звірки взаєморозрахунків, який підтверджує наявність заборгованості в сумі, щодо якої виник спір; письмове звернення боржника до кредитора щодо гарантування сплати суми боргу; часткова сплата боржником або з його згоди іншою особою основного боргу та/або сум санкцій.
Пред`явлення позову до суду - це реалізація позивачем права на звернення до суду за вирішенням наявного між сторонами спору. Саме із цією процесуальною дією пов`язується початок процесу у справі і переривається перебіг позовної давності.
Згідно ч.4 ст. 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. 
Встановлено, позичальник ОСОБА_3 не виконує рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14 грудня 2011 року, яке набрало законної сили 04 квітня 2012 року. 
Будь-яких платежів на погашення заборгованості за кредитним договором після ухвалення вказаного рішення суду позичальником ОСОБА_3 проведено не було (т.3 а.с.118).
Із позовною заявою у цій справі про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів, виселення з житлового будинку та зняття з реєстраційного обліку АТ "Державний ощадний банк України" звернулися до суду - 07 липня 2017 року, тобто з пропуском трирічного строку позовної давності, про застосування якого просив відповідач ОСОБА_1 . 
Отже, з урахуванням вищезазначеного у задоволенні позовних вимог АТ "Державний ощадний банк України" про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів, виселення з житлового будинку та зняття з реєстраційного обліку повинно бути відмовлено з підстав пропуску банком строків позовної давності.
За таких обставин, враховуючи вищевикладене, апеляційну скаргу АТ "Державний ощадний банк України" слід задовольнити частково, рішення суду від 02 липня 2019 року скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог АТ "Державний ощадний банк України". 
На підставі викладеного, керуючись ст. 367, 374, 376, 381, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів 

                                                  П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України"  - задовольнити частково.
Рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 липня 2019 року у справі за позовом Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії - Дніпропетровського обласного управління АТ "Ощадбанк" до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , третя особа Соборна районна у м. Дніпрі рада про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів, виселення з житлового будинку та зняття з реєстраційного обліку - скасувати.
У задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" в особі філії - Дніпропетровського обласного управління АТ "Ощадбанк" до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , третя особа Соборна 
районна у м. Дніпрі рада про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів, виселення з житлового будинку та зняття з реєстраційного обліку - відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів з дня проголошення може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Головуючий суддя

Судді