ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

26 травня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/10600/20	
Головуючий в 1 інстанції: Юхтенко Л.Р.
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі: головуючої судді – Шевчук О.А.,
суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року, ухвалене в порядку письмового провадження в м. Одесі, по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування висновку, - 
ВСТАНОВИЛА:
У жовтні 2020 року позивачка звернулась до суду з адміністративним позовом до відповідача, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області від 02.12.2011 року про скасування Дінь ОСОБА_2 дозволу на імміграцію в Україну.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки позивач не вчиняла будь-яких дій, перелік яких  визначений ст. 12 Закону України “Про імміграцію”. 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року позовну заяву задоволено у повному обсязі.
Не погоджуючись з таким рішенням, відповідач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Доводами апеляційної скарги зазначено, що ГУ ДМС України в Одеській області є територіальним органом ДМС України, який розпочав свою діяльність з 01.08.2012 та не є правонаступником Державного департаменту у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб. ГУ ДМС України в Одеській області не приймало рішення про надання позивачу дозволу на імміграцію та документування посвідкою на постійне проживання. Відповідно до листа ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області від 24.02.2011 № 778 - рішення про продовження терміну перебування в Україні громадянці В`єтнаму Дінь ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 було скасовано, за надання завідомо неправдивих відомостей. 02.12.2012 ВГІРФО ГУ МВС України в Одеській області прийнято висновок про скасування дозволу на імміграцію в України громадянці В`єтнаму Дінь ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , згідно п. 6 ч. ст.12 Закону України «Про імміграцію».
У відзиві на апеляційну скаргу позивачка зазначає, що суд першої інстанції зробив цілком правильний та слушний висновок про те, що 24.11.2010 року дозвіл на імміграцію в Україну та відповідну посвідку серії НОМЕР_1 із безстроковим терміном дії позивачці надавав державний орган виконавчої влади, що функціонував до початку діяльності Державної міграційної служби, яка, у свою чергу, й прийняла від попередника не тільки всі особові справи але й працівників, матеріальні цінності, технічне оснащення та інвентар. Позивач вказує, що судом першої інстанції цілком правильно та слушно було встановлено, що відповідач не виконав обов`язків, визначених п. 23,24 Порядку КМУ № 1983 від 26.12.2002 року. 
Відповідно до п.11 ч.6 ст.12 КАС України дана справа є справою незначної складності.
У відповідності до ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Відповідно до ч.1 ст.310 КАС України   апеляційний розгляд здійснюється колегією суддів у складі трьох суддів за правилами розгляду справи судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, встановлених цією главою.
Згідно з ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що Дінь Тхі Там є громадянкою В`єтнаму, ІНФОРМАЦІЯ_1 , у 2009 році, прибула в Україну з В`єтнаму.
Відповідно до свідоцтва про шлюб від 29.07.1993 року позивачкою укладено шлюб з ОСОБА_3 (а.с.54-55).
ОСОБА_3 є громадянином України, що підтверджується паспортом серії НОМЕР_2 , виданим Біляївським РВ ГУМВС України в Одеській області 08 жовтня 2010 року (а.с.5-6). 
Сторонами не заперечується, що ОСОБА_3 набуто громадянство України на підставі ст. 8 Закону України “Про громадянство України”.
Матеріалами справи підтверджено, що 15.10.2010 року ОСОБА_1 подала до ВГІРФО ГУ МВС України в Одеській області заяву про надання дозволу на імміграцію в Україні, оскільки вона прибула в Україну на постійне проживання до чоловіка ОСОБА_3 - громадянина України (а.с. 46).
Також у заяві зазначені відомості про близьких родичів, які проживають в Україні, серед них чоловік, ОСОБА_4 – донька, 1994 року народження, громадянка України, та ОСОБА_5 –син 1998 року народження, громадянин України. 
Суд встановив, що за результатами проведеної перевірки, 24.11.2010 року  Дінь ОСОБА_2 виданий дозвіл на імміграцію в Україну № 22/329041 строком дії до 23.11.2011 року (а.с. 73). 
24 листопада 2010 року позивач подала до ВГІРФО ГУ МВС України в Одеській області заяву про оформлення посвідки на постійне проживання в Україні (а.с. 74), та  отримала посвідку на постійне місце проживання   НОМЕР_1 , терміном дії - безстроково  (а.с.12).
Матеріалами особової справи підтверджено, що 02.12.2011 року ГУМВС в Одеській області прийнято висновок про скасування дозволу на імміграцію в Україну  громадянці В`єтнаму Дінь ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
У висновку зазначено, що 15.10.2010 року громадянка В`єтнаму Дінь ОСОБА_2 звернулась із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну, до заяви додано, у тому числі копію національного паспорта № НОМЕР_3 , в якому ВГІРФО УМВС України в Херсонській області проставлено штамп “продовжено термін перебування до 19.02.2011 року № 542”. 24.02.2011 року до ВГІРФО  ГУМВС України в Одеській області надійшов лист вх. №778 від ВГІПФО у Херсонській області (а.с. 76) про те, що ВГІРФО УМВС України в Херсонській області скасовані рішення про продовження терміну перебування в Україні  вказаним у запиті громадянам В`єтнаму за надання завідомо неправдивих  відомостей  стосовно адреси мешкання та мети перебування в Україні, в якому за № 36 зазначено громадянку  В`єтнаму ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 78-80).
З особової справи вбачається, що повідомленням про недійсну посвідку на постійне  проживання в Україні ГУМВС України в Одеській області було повідомлено Адміністрацію ДПС  України про недійсність  посвідки громадянки В`єтнаму Дінь ОСОБА_2 (а.с.82). Листом від 05.12.2011 року вих. №22/329091 повідомлено позивача про необхідність з`явитись до  ВГІРФО в Одеській області, у зв`язку з анулюванням дозволу на імміграцію (а.с.83), проте, в матеріалах особової справи відсутні докази надсилання та отримання цього листа позивачем.
Також, матеріалами справи підтверджено, що 12 серпня 2020 року ГУДМС в Одеські області прийнято рішення №156 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства громадянки В`єтнаму  Дінь ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до якого вирішено примусово повернути в країну походження  у термін до 10 вересня 2020 року включно  та повідомити про прийняте рішення (а.с.15-18).
У рішенні зазначено, що 12.08.2020 року співробітниками УСР в Одеській області спільно зі співробітниками ГУДМС в Одеській області за адресою: м. Одеса, промринок 7 км. було виявлено громадянку  В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та запрошено до ГУДМС в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 64 .
В результаті проведеної перевірки наявних документів  та відібраних пояснень  було встановлено, що Дінь Тхі Там  проживала на території України  по посвідці  на постійне проживання  серії НОМЕР_1 , видану 24.11.2010 року, яка була скасована відповідно до висновку від 02.12.2011 року. На  даний час документована паспортом громадянина В`єтнаму  для виїзду за кордон та під час перебування в Україні проживала за адресою: АДРЕСА_1 .
Таким чином, зроблено висновок, що особа на території України проживала за недійсним документом та підлягає  примусовому поверненню  до країни походження або третьої країни у відповідності до ч. 1 ст. 26 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства”.
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач, заперечуючи проти задоволення позову, не довів правомірність  вказаного висновку, а тому позовні вимоги  належать задоволенню в повному обсязі.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства”, іноземці та особи без громадянства можуть відповідно до Закону України “Про імміграцію” іммігрувати в Україну на постійне проживання.
Згідно з ст.2 Закону України “Про імміграцію”, питання імміграції регулюються Конституцією України, цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, що не повинні їм суперечити. Якщо міжнародним договором України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що містяться у цьому Законі, то застосовуються правила міжнародного договору України.
Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України “Про імміграцію”, дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції.
Відповідно до п.1 ч.3 ст.4 Закону України “Про імміграцію”, дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України.
Згідно з ст.6 Закону України “Про імміграцію”, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції: 1) організовує роботу з прийняття заяв разом із визначеними цим Законом документами щодо надання дозволу на імміграцію від осіб, які перебувають в Україні на законних підставах; 2) організовує роботу з перевірки правильності оформлення документів щодо надання дозволу на імміграцію, виконання умов для надання такого дозволу, відсутності підстав для відмови у його наданні; 3) організовує роботу з прийняття рішень про надання дозволу на імміграцію, про відмову у наданні дозволу на імміграцію, про скасування дозволу на імміграцію та видання копій цих рішень особам, яких вони стосуються; 4) організовує роботу з видання та вилучення у випадках, передбачених цим Законом, посвідок на постійне проживання; 5) забезпечує ведення обліку осіб, які подали заяви про надання дозволу на імміграцію, та осіб, яким надано такий дозвіл.
Відповідно до ст.12 Закону України “Про імміграцію” (в редакції, чинної на час видання оскаржуваного висновку) дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо:  1) з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених  документів  чи  документів,  що втратили чинність; 2) іммігранта засуджено в  Україні  до  позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії  іммігранта становлять  загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант  порушив  законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України. 
Постановою Кабінету Міністрів України від 26 грудня 2002 р. № 1983 затверджено Порядок провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень (далі-Порядок).
Відповідно до п.1 Порядку Цей Порядок визначає процедуру провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства, які іммігрують в Україну (далі - іммігранти), поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень (далі - провадження у справах з питань імміграції), а також компетенцію центральних органів виконавчої влади та підпорядкованих їм органів, які забезпечують виконання законодавства про імміграцію. 
За приписами пунктів 21-25 Порядку дозвіл на імміграцію скасовується органом, який прийняв рішення про надання такого дозволу. Питання щодо скасування дозволу мають право порушувати ДМС, її територіальні органи та територіальні підрозділи, МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба або органи, які у межах наданих повноважень забезпечують виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію.
Для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію у разі, коли ініціатором такого скасування є ДМС, її територіальні органи або територіальні підрозділи, ними складається обґрунтований висновок із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених  статтею 12  Закону України “Про імміграцію”, що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу. У разі коли ініціатором скасування дозволу на імміграцію є інший орган, зазначений в абзаці другому пункту 21 цього Порядку, для прийняття відповідного рішення цим органом складається обґрунтоване подання із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених  статтею 12  Закону України “Про імміграцію”, що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.
ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення. Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти.
Рішення про скасування дозволу на імміграцію надсилається протягом тижня органом, що його прийняв, до територіального підрозділу за місцем проживання для вилучення посвідки на постійне проживання в іммігранта та вжиття заходів відповідно до статті 13  Закону України "Про імміграцію". Копія рішення надсилається Держприкордонслужбі.
Рішення ДМС, територіальних органів і підрозділів, інших органів виконавчої влади, які в межах своєї компетенції зобов`язані забезпечувати провадження у справах з питань імміграції, а також дії чи бездіяльність їх посадових та службових осіб можуть бути оскаржені відповідно до законодавства. У цьому разі провадження у справах з питань імміграції припиняється до прийняття відповідного рішення.
Матеріалами особової справи підтверджено, що 02.12.2011 року ГУМВС в Одеській області прийнято висновок про скасування дозволу на імміграцію в Україну  громадянці В`єтнаму Дінь ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з підстав того, що 24.02.2011 року до ВГІРФО  ГУМВС України в Одеській області надійшов лист вх. №778 від ВГІПФО у Херсонській області (а.с. 76) про те, що ВГІРФО УМВС України в Херсонській області скасовані рішення про продовження терміну перебування в Україні  вказаним у запиті громадянам В`єтнаму за надання завідомо неправдивих відомостей  стосовно адреси мешкання та мети перебування в Україні, в якому за № 36 зазначено громадянку  В`єтнаму ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 78-80).
У матеріалах особової справи позивача відсутні дані щодо запрошення позивача для надання відповідних пояснень.
У висновку про скасування дозволу на імміграцію в Україну від 02.12.2011 року в якості підстави для скасування дозволу зазначено п.6 ч.1 ст.12 Закону України “Про імміграцію”.
При цьому в оскаржуваному висновку не зазначено, яких саме свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність, надала позивачка  під час звернення із заявою про надання дозволу на імміграцію.
Також не зазначено, з яких підстав ВГІРФО УМВС України в Херсонській області скасовані рішення про продовження терміну перебування в Україні  вказаним у запиті громадянам В`єтнаму за надання завідомо неправдивих відомостей стосовно адреси мешкання та мети перебування в Україні, а саме: які неправдиві відомості були надані безпосередньо позивачем.
Судом першої та апеляційної інстанцій встановлено, що  видача позивачу дозволу на імміграцію в Україну здійснювалась на підставі п.1 ч.3 ст.4 Закону України “Про імміграцію”, під час видачі якого проведено перевірку законності проживання на території України, наявність та законність підстав надання дозволу на імміграцію: чоловік позивачки є громадянином України, шлюб зареєстрований з 29.07.1993 року; будь-яких підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію не виявлено, заперечень не висловлювано та визнано позивача таким, що має право на отримання дозволу на імміграцію, що мало наслідком надання посвідки на постійне проживання в Україні.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що скасування дозволу на імміграцію в Україну у зв`язку з тим що, на момент подачі документів на отримання дозволу на імміграцію в Україну громадянки  В`єтнаму Дінь ОСОБА_2 надано свідомо неправдиві відомості стосовно адреси мешкання та мети перебування в Україні, є недоведеними, а тому є необґрунтованим та безпідставним, відсутні жодні обставини, які дають підстав вважати, що позивачем було зазначено свідомо неправдиві відомості або подано підроблені документи чи документи, що втратили чинність.
Колегія суддів зазначає, що позивач останні 11 років проживає на території України, має роботу, виховує дітей, які навчались в Україні, тобто має тісні приватні та сімейні зв`язки в Україні.
Колегія суддів вважає, що відповідачем, крім іншого, не дотримано одного з елементів критерію «необхідності у демократичному суспільстві», а саме - принципу пропорційності. Який, в свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для позивача за відсутності будь-якої вини останнього.
У своїй практиці Європейський суд з прав людини неодноразово робив визначення критерію «необхідності у демократичному суспільстві». Так, за практикою Суду при визначенні питання «необхідності у демократичному суспільстві» держави користуються певною свободою розсуду, межі якої залежать від сфери, що вступає в конфлікт з гарантованим правом.
ЄСПЛ оцінює пропорційність обмежень, застосованих до права на повагу до сімейного життя, по відношенню до легітимної мети, якої прагнуть досягти сторони при застосуванні таких обмежень. А тому, Верховний Суд дійшов висновку, що будь-яке непропорційне втручання з боку держави у фундаментальне право передбачене ст.8 ЄКПЛ не буде вважатися необхідним у демократичному суспільстві.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення відповідача не відповідає критерію необхідності у демократичному суспільстві, оскільки для позивача та членів його сім`ї скасування дозволу на імміграцію має наслідком повну зміну способу життя родини.    
Колегія суддів звертає увагу, що навіть якщо дозвіл на імміграцію позивачу надано через помилку або зловживання посадових осіб суб`єкта владних повноважень, перекладати тягар вкрай негативних наслідків такої помилки або зловживання на особу (позивача у справі) є неприпустимим.
Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 18 квітня 2018 року у справі № 820/2262/17.
Колегія суддів зазначає, що апелянтом не надано до суду доказів про існування інших підстав для скасування наданого позивачу дозволу на імміграцію, які передбачені ст.12 Закону України “Про імміграцію”, а саме: вироку суду, яким іммігранта засуджено до позбавлення волі; будь-яких доказів того, що дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; доказів того, що скасування дозволу на імміграцію є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; доказу, який би підтверджував порушення позивачем законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення Одеського окружного адміністративного суду ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається. 
Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області  – залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року – залишити без змін.
Відповідно до ст. 325-328 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає крім випадків: а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики; б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи; в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу; г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Головуюча суддя:                                                                                          О.А. Шевчук 

Суддя:                                                                                                             А.В. Бойко 

          Суддя:                                                                                                             А.Г. Федусик