УХВАЛА

02 червня 2021 року 
Київ
справа №640/7170/19
адміністративне провадження №К/9901/3434/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г.,  Соколова В.М., 
розглянув у порядку спрощеного провадження без повідомлення сторін у касаційній інстанції адміністративну справу №   640/7170/19
за позовом ОСОБА_1 до Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), за участю третіх осіб, які не заявляють предмету спору на стороні відповідача - Постійно діючої конкурсної комісії для проведення конкурсів на зайняття посади керівника закладу охорони здоров`я, що належить до комунальної власності територіальної громади міста Києва та підпорядкований Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), ОСОБА_2 , про визнання протиправними дій, скасування наказа,
за касаційною скаргою ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Борисова Тетяна Миколаївна,
на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Костюк Л.О.; суддів: Бужак Н.П., Кобаля М.І.
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. У квітні 2019 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_3 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - відповідач, Департамент охорони здоров`я виконавчого органу КМР (КМДА), за участю третіх осіб, які не заявляють предмету спору на стороні відповідача - Постійно діючої конкурсної комісії для проведення конкурсів на зайняття посади керівника закладу охорони здоров`я, що належить до комунальної власності територіальної громади міста Києва та підпорядкований Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - третя особа 1, конкурсна комісія), ОСОБА_2 (далі - третя особа 2, ОСОБА_2 ), у якому просив:
1.1. визнати результати конкурсу на зайняття посади начальника Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи, оголошеного 21 лютого 2019 року, недійсними;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу КМР (КМДА) «Про призначення на посаду начальника Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_2 » від 09 квітня 2019 року № 331/к.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що вважає спірний наказ відповідача «Про призначення на посаду начальника Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_2 » від 09 квітня 2019 року № 331/к протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки кандидат, обраний за результатами конкурсу на вказану посаду, не відповідав установленим в законодавстві вимогам. При цьому, спірний наказ був прийнятий відповідачем незважаючи на ту обставину, що процедура проведення конкурсу була оскаржена позивачем до суду.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2020 року адміністративний позов задоволено повністю.
4. Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що вимоги, визначені як бажані в оголошенні про проведення конкурсу на зайняття посади начальника Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи, затвердженого рішенням відповідача оформленого протоколом №1 від 21 лютого 2019 року, є обов`язковими кваліфікаційними вимогами до генерального директора (директора)/начальника (завідувача) закладу охорони здоров`я, до категорії яких можна віднести і посаду начальника Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи, а тому повинні були бути враховані при визначенні переможця конкурсу на посаду начальника Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи.
4.1. При цьому, суд першої інстанції взяв до уваги, що рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 червня 2019 року у справі № 640/5556/19, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2019 року та постановою Верховного Суду від 30 січня 2020 року (адміністративні провадження №К/9901/27906/19, К/9901/27591/19), задоволено позов ОСОБА_1 до конкурсної комісії про визнання протиправними та скасування рішень останньої у повному обсязі. 
4.2. Суд першої інстанції указав, що з аналізу вказаних судових рішень вбачається, що рішення, прийняті конкурсною комісією в ході проведення конкурсу, в тому числі і рішення, на підставі яких було прийнято спірний у цій справі наказ «Про призначення на посаду начальника Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_2 » від 09 квітня 2019 року №331/к визнані протиправними та скасовані в судовому порядку. 
5. Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, Департамент охорони здоров`я виконавчого органу КМР (КМДА) оскаржив його в апеляційному порядку.
6. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року апеляційну скаргу Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу КМР (КМДА) задоволено. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2020 року скасовано. У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено у повному обсязі.
7. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що на час оскарження позивачем рішень конкурсної комісії та спірного наказа про призначення на посаду останні вичерпали свою дію, оскільки проведення конкурсу було завершено, а на час ухвалення судом першої інстанції судового рішення відповідачем вже було укладено трудовий контракт з ОСОБА_2 , для чого існували всі необхідні підстави, що не було взято до уваги судом першої інстанції. 
7.1. При цьому, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що спірний наказ не має обов`язкового характеру для позивача та не набуває статусу нормативного чи індивідуально-правового акту для нього, а тому позовна вимога про скасування цього наказу не може бути предметом розгляду за позовом позивача у цій справі. 
7.2. Також, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що з моменту призначення ОСОБА_2 на посаду та укладення з ним трудового контракту, скасування рішень конкурсної комісії та наказа відповідача не може повернути позивача та ОСОБА_2 в попередній правовий стан, оскільки з останнім вже укладено трудовий контракт, а отже відновити права та інтереси, що існували на час прийняття оскаржених рішень є неможливим.
7.3. Підсумовуючи наведене, суд апеляційної інстанції указав, що відсутність у позивача прав чи обов`язків у зв`язку із ухваленням спірного рішення відповідача не породжує для нього і права на захист, тобто права на звернення із адміністративним позовом.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції
8. 29 січня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Борисова Т.М., у якій скаржник просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2020 року - залишити без змін
9. В обґрунтування касаційної скарги скаржник зазначає, що оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції ухвалено з неправильним застосування норм матеріального права та порушенням норм процесуального права за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
9.1. Так, скаржник наполягає, що пунктом 40 Порядку проведення конкурсу на зайняття посади керівника державного, комунального закладу охорони здоров`я, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2017 року № 1094, чітко вказано, що рішення за результатами конкурсу може бути оскаржене в передбаченому законодавством порядку. Тобто, закріплено право кандидата на посаду оскаржити результати конкурсу, саме цим правом і скористався позивач, а тому, на його думку, є необґрунтованими висновки суду апеляційної інстанції щодо непорушення прав ОСОБА_1 рішеннями конкурсної комісії та прийнятим на їх підставі спірним наказом відповідача від 09 квітня 2019 року №331/к.
9.2. Скаржник зазначає, що скасовуючи рішення суду першої інстанції з підстав відсутності у ОСОБА_1 порушеного права та неможливості його відновлення у зв`язку з тим, що відповідачем станом на дату ухвалення рішення суду першої інстанції у цій вже було укладено з ОСОБА_4 контракт, без дослідження порушення процедури проведення конкурсу, суд апеляційної інстанції обмежив ОСОБА_1 у доступі до правосуддя, тим самим позбавив його права як учасника конкурсу звернутися до суду за ефективним та реальним захистом своїх порушених прав та охоронюваних законом інтересів. Так, на переконання скаржника, судом апеляційної інстанції допущено порушення норм процесуального права, що полягає у неврахуванні положень статті 5, пунктів 1 та 9 частини першої статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). 
10. 29 січня 2021 року відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Єресько Л.О., суддів Загороднюк А.Г., Соколов В.М.
11. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11 лютого 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
12. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 28 травня 2021 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку спрощеного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.
Позиція інших учасників справи
13. 01 березня 2021 року від відповідача надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому проти доводів та вимог касаційної скарги заперечує і просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду апеляційної інстанцій - без змін.
13.1. Наполягає на тому, що на момент призначення ОСОБА_2 на посаду у відповідача існували всі правові підстави для його призначення.
14. Від інших учасників справи відзиви на касаційну скаргу не надходили, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає касаційному перегляду справи.
Установлені судами фактичні обставини справи
15. 10 вересня 2018 року Департаментом охорони здоров`я  виконавчого органу КМР (КМДА) видано наказ №1792/к «Про утворення постійно діючої конкурсної комісії для проведення конкурсів на зайняття посад керівників закладів охорони здоров`я, що належить до комунальної власності територіальної громади міста Києва та підпорядковані Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)», відповідно до якого утворено та затверджено персональний склад конкурсної комісії.
16. Наказом відповідача «Про проведення конкурсу на зайняття посади начальника Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи» від 06 лютого 2019 року №151/к зобов`язано провести конкурс на зайняття посади начальника Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи.
17. Конкурсною комісією на своєму засіданні було прийнято рішення, оформлене протоколом № 1 від 21 лютого 2019 року, про оголошення конкурсу на зайняття посади начальника Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи.
18. Відповідно до оголошення про проведення конкурсу на зайняття посади начальника Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи, розмішеного 25 лютого 2019 року на офіційному веб-сайті Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу КМР (КМДА) до претендентів встановлено наступні вимоги:
- повна вища освіта (спеціаліст, магістр) за напрямом підготовки «Медицина»;
- проходження інтернатури за однією зі спеціальностей: «Лікувальна справа» або педіатричного профілю; «Судово-медична експертиза», «Патологічна анатомія»;
- підвищення кваліфікації (курси удосконалення, стажування, передатестаційні цикли тощо);
- наявність сертифіката лікаря-спеціаліста за однією із судово-медичної спеціальності та посвідчення про присвоєння (підтвердження) кваліфікаційної категорії з цієї спеціальності не нижче першої категорії;
- стаж роботи за фахом - не менше 7 років.
18.1. У вказаному оголошенні також зазначено про те, що бажаними є спеціалізація з «Організації і управління охороною здоров`я» та стаж роботи на керівних посадах не менше 5 років.
19. Відповідно до протоколу конкурсної комісії №2 від 20 березня 2019 року заяви разом із доданими до них документами для участі в конкурсі подали наступні претенденти: ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , з яких до участі у конкурсі були допущені позивач та ОСОБА_2 .
20. 28 березня 2019 року на засіданні конкурсної комісії було заслухано кандидатів з їх конкурсними пропозиціями та проектами розвитку Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи на середньострокову перспективу та проведено співбесіди, за результатами яких переможцем конкурсу на зайняття посади начальника Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи було визначено ОСОБА_2 . 
21. В зв`язку із наведеним, конкурсною комісією було вирішено внести відповідне подання директору Департаменту охорони здоров`я виконавчого комітету Департамент охорони здоров`я виконавчого органу КМР (КМДА) про призначення переможця конкурсу ОСОБА_2 на посаду начальника Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи та доручено голові конкурсної комісії Лепському Г.В. підписати відповідне подання про призначення ОСОБА_2 на посаду начальника Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи.
22. Не погоджуючись з рішеннями конкурсної комісій, оформленими протоколами №   1 від 21 лютого 2019 року, №   2 від 20 березня 2019 року та №   3 від 28 березня 2019 року, вважаючи їх протиправними та такими, що прийняті конкурсною комісією всупереч вимогам чинного законодавства, позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом про визнання їх протиправними та скасування (справа №   640/5556/19).
22.1. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 червня 2019 року у справі № 640/5556/19, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2019 року та постановою Верховного Суду від 30 січня 2020 року (адміністративні провадження №К/9901/27906/19, К/9901/27591/19), задоволено позов ОСОБА_1 у повному обсязі. Визнано протиправними та скасовано рішення конкурсної комісії, оформлені протоколом № 1 від 21 лютого 2019 року в частині затвердження змісту оголошення про проведення конкурсу на зайняття посади начальника Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи та встановлення у вказаному оголошенні кваліфікаційних вимог до претендентів, які не відповідають вимогам чинного законодавства та, відповідно, оприлюднення такого оголошення на офіційному веб-сайті Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу КМР (КМДА); протоколом № 2 від 20 березня 2019 року в частині допущення ОСОБА_2 до участі у конкурсі на зайняття посади начальника Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи; протоколом № 3 від 28 березня 2019 року про визнання ОСОБА_2 переможцем у конкурсі на зайняття посади начальника Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи, а також підписання і внесення відповідного подання директору Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу КМР (КМДА) про призначення переможцем конкурсу ОСОБА_2 на посаду начальника Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи.
23. Водночас 09 квітня 2019 року Департаментом охорони здоров`я виконавчого органу КМР (КМДА) винесено спірний наказ №331/к «Про призначення на посаду начальника Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_2 ».
Джерела права
24. Частиною першою статті 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно- правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
25. Відповідно до приписів частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.
26. Частинами першою та другою статті 19 Конституції України обумовлено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження; спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов`язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
27. Частиною другою статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
28. Частинами сьомої, дев`ятою статті 16 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» від 19 листопада 1992 року № 2801-XII (у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що керівником закладу охорони здоров`я незалежно від форми власності може бути призначено лише особу, яка відповідає єдиним кваліфікаційним вимогам, що встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Керівники державних та комунальних закладів охорони здоров`я призначаються на посаду уповноваженим виконавчим органом управління власника закладу охорони здоров`я на конкурсній основі шляхом укладання з ними контракту на строк від трьох до п`яти років. Порядок проведення конкурсу на зайняття посади керівника державного, комунального закладу охорони здоров`я та порядок укладання контракту з керівником державного, комунального закладу охорони здоров`я, а також типова форма такого контракту затверджуються Кабінетом Міністрів України.
29. Єдині кваліфікаційні вимоги встановлені центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (Міністерство охорони здоров`я України) на підставі Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року №267, шляхом впровадження в дію Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників. Випуск 78. «Охорона здоров`я», затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 29 березня 2002 року № 117 та погодженого Міністерством праці та соціальної політики України (далі - Довідник, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин). 
30. У підрозділі «Кваліфікаційні вимоги» розділу 1 Генеральний директор (директор)/начальник (завідувач) закладу охорони здоров`я Довідника зазначено про такі кваліфікаційні вимоги:
До 01 січня 2022 року - вища освіта II рівня за ступенем магістра спеціальності галузі знань "Управління та адміністрування" або "Публічне управління та адміністрування", або "Право", або "Соціальні та поведінкові науки", або "Гуманітарні науки", або "Охорона здоров`я" та спеціалізацією "Організація і управління охороною здоров`я".
Стаж роботи на керівних посадах: для закладів національного рівня - не менше 10 років, обласного рівня - 7 років, районного рівня - 5 років. Для керівників закладів охорони здоров`я, які надають тільки первинну медичну допомогу, - не менше 3-х років стажу за основною спеціальністю або одного року на керівних посадах.
31. Механізм проведення конкурсу на зайняття посади керівника державного, комунального закладу охорони здоров`я визначає Порядок проведення конкурсу на зайняття посади керівника державного, комунального закладу охорони здоров`я, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2017 року № 1094 (далі - Порядок № 1094, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин).
32. Пунктами 4, 7 Прядку № 1094 передбачено, що підставою для проведення конкурсу є рішення органу управління, яке приймається протягом трьох робочих днів з моменту виникнення вакантної посади.
Особи, які подали необхідні документи для участі в конкурсі, є претендентами на зайняття посади (далі - претенденти).
33. Пунктами 38, 39 Прядку № 1094 визначено, що за результатами заслуховування конкурсних пропозицій і проведених співбесід конкурсна комісія шляхом голосування відбирає з числа учасників конкурсу одну кандидатуру, яка відповідає встановленим вимогам, - переможця конкурсу, після чого вносить відповідне подання керівникові органу управління, що здійснює призначення переможця конкурсу на посаду керівника закладу. Рішення про призначення на посаду та укладення контракту на строк від трьох до п`яти років, приймається протягом одного місяця з дня внесення конкурсною комісією відповідного подання. Зазначений строк може бути продовжено на період проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком (у випадках, передбачених законодавством), інших процедур, передбачених законодавством.
Результати конкурсу оприлюднюються на офіційному веб-сайті органу управління. 
Конкурсна комісія має право прийняти вмотивоване рішення про відхилення кандидатур усіх учасників конкурсу та надіслати органові управління обґрунтовану пропозицію про призначення повторного конкурсу.
34. Рішення за результатами конкурсу може бути оскаржене в передбаченому законодавством порядку (пункт 40 Порядку № 1094).
35. Механізм укладення контракту з керівником державного, комунального закладу охорони здоров`я (далі - контракт) визначає Порядок укладення контракту з керівником державного, комунального закладу охорони здоров`я, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 року № 642 (далі - Порядок № 642, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин), згідно з пунктом 1 якого укладення контракту є підставою для видання наказу (розпорядження) про призначення керівника державного, комунального закладу охорони здоров`я (далі - заклад) на посаду з дня, зазначеного у контракті.
36. Призначення на посаду керівника закладу здійснюється відповідно до законодавства керівником органу, до сфери управління якого належить (в управлінні якого перебуває) заклад, або за рішенням обласної, районної ради чи сільським, селищним, міським головою (пункт 2 Порядку № 642).
37. Згідно з пунктами 4, 7 Порядку № 642 контракт укладається на строк від трьох до п`яти років. Якщо після закінчення строку дії контракту трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не вимагає їх припинення, дія контракту вважається продовженою відповідно до закону.
Контракт може бути розірваний на підставах, установлених законом або контрактом. При цьому звільнення з посади керівника закладу проводиться з урахуванням передбачених законодавством гарантій.
38. Частиною третьою статті 21 Кодексу законів про працю України (у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення та організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.
Позиція Верховного Суду
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
39. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
40. Оцінюючи обґрунтованість поданої касаційної скарги, колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду виходить з таких міркувань.
41. Згідно з ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11 лютого 2021 року касаційне провадження у справі відкрито з метою перевірки доводів касаційної скарги про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах. 
42. У цій справі спір виник у зв`язку із оскарженням ОСОБА_1 , як учасником конкурсу на зайняття посади начальника комунального закладу охорони здоров`я (Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи), виданого Департаментом охорони здоров`я виконавчого органу КМР (КМДА) наказу від 09 квітня 2019 року №331/к «Про призначення на посаду начальника Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_2 ».
43. Підставою для оскарження зазначеного наказу є скасування у судовому порядку у межах справи № 640/5556/19 (постанова Верховного Суду від 30 січня 2020 року, адміністративні провадження №К/9901/27906/19, К/9901/27591/19), серед іншого, рішення про визнання ОСОБА_2 переможцем у конкурсі на зайняття посади начальника Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи у зв`язку з невідповідністю останнього вимогам, встановленим законодавством України до начальника указаного комунального закладу охорони здоров`я.
44. У цій справі, скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що рішення конкурсної комісії про визначення переможця конкурсу вичерпало свою дію його реалізацією шляхом винесення наказу про призначення на посаду переможця конкурсу - ОСОБА_2 , з яким укладено контракт. При цьому, спірний наказ є актом, який стосується безпосередньо прав та обов`язків ОСОБА_2 та не зачіпає прав та інтересів позивача у цій справі.
45. За доводами касаційної скарги, скаржник, аргументуючи помилковість висновків суду апеляційної щодо непорушення його прав та інтересів спірним наказом відповідача, зазначає про наявність у нього передбаченого пунктом 40 Порядку №   1094 права оскаржити результати конкурсу. У зв`язку з чим уважає, що суд апеляційної інстанції, ухвалюючи оскаржуване судове рішення, не урахував положень статті 5, пунктів 1 та 9 частини першої статті 19 КАС України.
46. За правилами частини першої та другої статті 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема: визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій.
47. Колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду зауважує, що заінтересованість позивача повинна мати правовий характер, який виявляється в тому, що рішення суду повинно мати правові наслідки для позивача. Заінтересованість повинна мати об`єктивну основу. Юридична заінтересованість не випливає з факту звернення до суду, а повинна передувати йому. 
48. У цій справі позивач як учасник конкурсу просить скасувати наказ відповідача про призначення ОСОБА_2 на посаду начальника Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи, оскільки рішення конкурсної комісії про визнання останнього переможцем конкурсу було скасовано у судовому порядку з огляду на допущені конкурсною комісією порушення у процедурі проведення конкурсу, зокрема щодо допущення ОСОБА_2 до участі у конкурсі та визнання переможцем цього конкурсу.
49. Колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду звертає увагу, що за своєю правовою природою спірний наказ про призначення ОСОБА_2 на посаду начальника Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи є актом індивідуальної дії. Цим актом оформлюються правовідносини з питань призначення на посаду керівника комунального закладу охорони здоров`я, учасниками яких є відповідач як суб`єкт призначення і ОСОБА_2 як працівник. При цьому, ОСОБА_1 не є учасником даних правовідносин. 
50. У межах спірних правовідносин наказ про призначення керівника комунального закладу охорони здоров`я на посаду видається суб`єктом призначення на підставі укладеного з керівником комунального закладу охорони здоров`я контракту, який укладається за результатами відповідного конкурсу. Такий наказ фіксує факт укладення контракту як особливої форми трудового договору, який не може бути припинено на вимогу особи, що не є стороною цього договору.
51. Великою Палатою Верховного Суду, зокрема, у постановах від 14 березня 2018 року у справі № 9901/22/17, від 16 жовтня 2018 року у справі № 9901/415/18, від 18 вересня 2019 року у справі № 2040/6074/18, сформовано правозастосовчу практику, відповідно до якої право на оскарження акту індивідуальної дії надано особі, щодо якої його прийнято або прав, свобод та інтересів якої він безпосередньо стосується.
52. Водночас така правозастосовча практика не вирішує питання ефективного способу захисту прав та законних інтересів осіб у спорах, пов`язаних із реалізацією учасниками конкурсних процедур права на оскарження рішень конкурсних комісій, прийнятих за результатами конкурсу. 
53. На переконання колегії суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, такий підхід до правозастосування у цій категорії спорів створює ситуацію, коли з моменту призначення на посаду особи, визнаної переможцем конкурсу, скасування рішень конкурсної комісії про визначення такої особи переможцем конкурсу не може повернути позивача як учасника конкурсу, котрий скористався наданим законом правом на оскарження рішення за результатами конкурсу, в попередній правовий стан. Тобто відсутня можливість відновити порушені права та інтереси заявника. 
54. У цьому зв`язку слід також закцентувати увагу, що згідно з усталеною практикою у категорії спорів щодо оскарження рішень конкурсних комісій відсутня і процесуальна можливість забезпечення позову, приміром, шляхом зупинення дії відповідного рішення конкурсної комісії про визначення переможця конкурсу та/або заборони суб`єкту призначення виносити рішення про призначення на посаду переможця такого конкурсу. 
55. Разом з тим, колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду зауважує, що відповідно до статті 2 КАС України метою адміністративного судочинства є ефективний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
56. Ця мета корелюється зі статтею 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, згідно з якою кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
57. Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїх численних рішеннях сформував сталу практику оцінки ефективності засобу юридичного захисту. Засіб юридичного захисту, якого вимагає стаття 13, має бути «ефективним» як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, або забезпечує адекватне відшкодування за те чи інше порушення, яке вже відбулося. Навіть якщо якийсь окремий засіб юридичного захисту сам по собі не задовольняє вимоги статті 13, задоволення її вимог може забезпечуватися за допомогою сукупності засобів юридичного захисту, передбачених національним законодавством (рішення у справі «Юрій Миколайович Іванов проти України", №40450/04, пункт 64).
58. Засіб юридичного захисту має бути «ефективним» в теорії права та на практиці, зокрема, в тому сенсі, що можливість його використання не може бути невиправдано ускладнена діями або бездіяльністю органів влади держави-відповідача (рішення у справі «Аксой проти Туреччини» (Aksoy v. Turkey), №21987/93, пункт 95).
59. Крім того, в рішенні ЄСПЛ від 13 січня 2011 року у справі "Рисовський проти України" наголошено, що ціль Конвенції - гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати «вирішення» спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі - провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені.
60. Водночас колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду звертає увагу на те, що законодавством України не врегульовано питання розірвання трудового договору (контракту), укладеного суб`єктом призначання із особою за результатами конкурсної процедури у разі скасування у судовому порядку рішення конкурсної комісії про визнання такої особи переможцем конкурсу та, відповідно, скасування наказу про призначення такої особи на посаду. 
61. Така прогалина національного законодавства фактично позбавляє учасників конкурсних процедур на ефективний судовий захист та практичну реалізацію права на оскарження рішень конкурсних комісій, прийнятих за результатами конкурсу, а також нівелює саму мету конкурсного добору, яка спрямована на забезпечення зайняття відповідних посад особами, здатними професійно виконувати службові обов`язки. 
62. У цьому контексті слід урахувати, що ЄСПЛ неодноразово указував на те, що формулювання законів не завжди чіткі, тому їх тлумачення і застосування залежить від практики. Роль розгляду справ у судах полягає саме в тому, щоб позбутися таких інтерпретаційних сумнівів з урахуванням змін у повсякденній практиці (рішення ЄСПЛ від 11 листопада 1996 року у справі «Кантоні проти Франції», заява №17862/91, пункти 31-32; від 11 квітня 2013 року у справі «Вєренцов проти України», заява №20372/11, пункт 65). 
63. Викладене в сукупності зумовлює до пошуку механізму, який дозволить забезпечити практичний та ефективний судовий захист прав учасників конкурсних процедур у справах, пов`язаних з оскарженням рішень конкурсних комісій, прийнятих за результатами конкурсу, з тим, щоб уникнути ілюзорності права на оскарження та, відповідно, відновлення порушених прав та інтересів учасників конкурсних процедур на зайняття відповідних посад, а отже і гарантованого статтею 43 Конституції України права на працю.
64. Інша правова позиція є рівнозначною твердженню щодо неможливості відновлення порушеного права позивача як учасника конкурсу на зайняття відповідної посади, що не відповідає принципу верховенства права та суперечить завданню адміністративного судочинства.
65. Відповідно до частини п`ятої статті 346 КАС України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.
66. Порядок передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду визначений статтею 347 КАС України.
67. Відповідно до частин першої та четвертої цієї статті питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи. Про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду суд постановляє ухвалу із викладенням мотивів необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у рішенні, визначеному в частинах першій - четвертій статті 346 КАС України, або з обґрунтуванням підстав, визначених у частинах п`ятій або шостій статті 346 цього Кодексу.
68. Виключність правової проблеми має оцінюватися за кількісним та якісним критеріями. Кількісний критерій ілюструє той факт, що правова проблема наявна не в одній конкретній справі, а у невизначеній кількості спорів, які або вже існують, або можуть виникнути з урахуванням правового питання, щодо якого постає проблема невизначеності. З погляду якісного критерію про виключність правової проблеми свідчать такі обставини, як відсутність сталої судової практики в питаннях, що визначаються як виключна правова проблема; невизначеність на нормативному рівні правових питань, які можуть кваліфікуватися як виключна правова проблема; необхідність застосування аналогії закону чи права; вирішення правової проблеми необхідне для забезпечення принципу пропорційності, тобто належного балансу між інтересами сторін у справі. Метою вирішення виключної правової проблеми є формування єдиної правозастосовної практики та забезпечення розвитку права. 
69. Ураховуючи, що законодавство України наразі чітко не регулює питання щодо можливості скасування акту індивідуальної дії (наказу/розпорядження) про призначення особи на посаду керівника комунального закладу охорони здоров`я за результатами конкурсу у випадку скасування у судовому порядку рішення конкурсної комісії про визнання такої особи переможцем конкурсу, та за відсутності чітких правових підходів з цього питання у судовій практиці, колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду дійшла висновку, що спірні правовідносини у справі №640/7170/19 містять виключну правову проблему, яка полягає у вирішенні таких питань:
69.1. чи має право звертатися до адміністративного суду особа, яка була учасником конкурсу та реалізувала право на оскарження рішення конкурсної комісії за результатами конкурсу, із вимогами про визнання протиправним та скасування акту індивідуальної дії, який стосується прав, свобод та інтересів третьої особи, - наказу (розпорядження) про призначення особи на посаду за результатами конкурсу, у разі скасування у судовому порядку рішення конкурсної комісії за результатами конкурсу;
69.2. чи може бути скасований в судовому порядку акт індивідуальної дії - наказ (розпорядження) про призначення особи на посаду за результатами конкурсу, у разі скасування у судовому порядку рішення конкурсної комісії про визнання такої особи переможцем конкурсу.
70. Крім того, колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду зауважує, що за своєю правовою природою виключна правова проблема у цій справі стосується таких фундаментальних (конституційних, конвенційних) прав та свобод як право на приватне життя, гарантоване статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, та право на працю в аспекті доступу до професії, гарантоване статтею 43 Конституції України.
71. Щодо якісного критерію слід відзначити, що у межах цієї справи може бути: визначено особливості ефективної процедури оскарження рішень за результатами конкурсу та, відповідно, відновлення порушених прав та інтересів учасників конкурсних процедур на зайняття відповідних посад, що дозволить усунути відповідну прогалину чинного законодавчого регулювання та уникнути ілюзорності права на вирішення судом цієї категорії спорів; вирішено питання щодо необхідності відступу від одного з викладених в рішеннях Верховного Суду України правових висновків щодо наслідків укладення суб`єктом призначення трудового договору (контракту) з особою за результатами конкурсу та винесення наказа про призначення такої особи на посаду у разі скасування судом рішення конкурсної комісії про визнання такої особи переможцем конкурсу, якщо таке мало місце.
72. Характеризуючи кількісний критерій, необхідно зауважити, що вирішення поставлених у цій справі питань дозволить сформувати єдину правозастосовчу практику у справах щодо скасування наказів про призначення осіб на будь-яку посаду в будь-якому комунальному закладі охорони здоров`я за результатами конкурсу, у разі скасування у судому порядку рішення конкурсної комісії про визнання таких осіб переможцями конкурсу.
73. Ці висновки будуть справедливими та застосовними і щодо питання можливості скасування наказів про призначення осіб на будь-яку посаду в будь-якому державному чи комунальному закладі, а також на будь-яку посаду публічної служби за результатами конкурсних процедур, у разі скасування у судому порядку рішення конкурсної комісії про визнання таких осіб переможцями конкурсу. 
74. При винесенні цієї ухвали колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду ураховує, що лише до компетенції Великої Палати Верховного Суду віднесено питання вирішення виключної правової проблеми, яка сформована відповідним касаційним судом та відповідає двом обов`язковим ознакам: спрямованість на розвиток права в цілому та спрямованість на формування єдиної правозастосовчої практики.
75. Вирішення виключної правової проблеми, визначеної у цій справі, дозволить забезпечити дотримання в Україні гарантованих, зокрема, статтями 8, 129 Конституцій України та статтями 2, 6 КАС України, основних засад (принципів) адміністративного судочинства, а саме, верховенство права та її невід`ємного елементу - принципу правової визначеності, запровадить єдині підходи правозастосування при вирішенні спорів, пов`язаних із оскарженням наказів про призначення осіб на будь-яку посаду за результатами конкурсу, у разі скасування судом рішення конкурсної комісії про визнання таких осіб переможцями конкурсу, та підвищить ефективність судового захисту у цій категорії спорів.
76. На підставі викладеного, колегія суддів Верховного Суду у Касаційному адміністративному суді дійшла висновку про наявність підстав для передачі справи №640/7170/19 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Керуючись статтями 248, 250, 256, 344, 346, 347 КАС України, Верховний Суд
У Х В А Л И В:
Справу № 640/7170/19 за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), за участю третіх осіб, які не заявляють предмету спору на стороні відповідача - Постійно діючої конкурсної комісії для проведення конкурсів на зайняття посади керівника закладу охорони здоров`я, що належить до комунальної власності територіальної громади міста Києва та підпорядкований Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), ОСОБА_2 , про визнання протиправними дій, скасування наказа, передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена. 

...........................

...........................

...........................

Л.О. Єресько
А.Г. Загороднюк 
В.М. Соколов,
Судді Верховного Суду