ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/16137/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий),  Малашенкової Т.М., Селіваненка В.П.,  
за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,

представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбудреммонтаж  Інжиніринг» - Голяр І.С., адвокат (ордер від 28.04.2021 РН-589 №034),
відповідача -  Антимонопольного комітету України - Кондрашова А.О. (в порядку самопредставництва), Бабченко Ю.Ю.  (в порядку самопредставництва),

розглянув у відкритому судовому засіданні 
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбудреммонтаж  Інжиніринг»
на рішення господарського суду міста Києва від 24.09.2020 (головуючий суддя Щербаков С.О.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.02.2021 (головуючий суддя: Дідиченко М.А., судді: Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.)
у справі №  910/16137/19
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбудреммонтаж  Інжиніринг»  (далі -Товариство, позивач, скаржник)
до  Антимонопольного комітету України  (далі -Комітет, АМК України, відповідач)

про  визнання недійсним та скасування рішення.
1.    ІСТОРІЯ СПРАВИ 
Короткий зміст позовних вимог
Товариство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Комітету, в якому просило  визнати недійсними та скасувати пункти 1, 3, 5 та 7 рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 19.07.2019  № 52-р/тк у справі № 03-1/04-18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМК).
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права. 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції 
Рішенням господарського суду міста Києва від 24.09.2020 зі справи                         № 910/16137/19, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 17.02.2021, у задоволенні позову відмовлено, зокрема, з підстав його необґрунтованості.
Судові рішення попередніх інстанцій мотивовані, зокрема тим, що Комітет в оскаржуваному рішенні дійшов обґрунтованих висновків, що Товариство  вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
У касаційній скарзі Товариство просить скасувати судові рішення попередніх інстанцій, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції. 
2.    АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
В обґрунтування доводів касаційної скарги скаржник посилається на те, що:
- місцевим та апеляційним господарськими судами порушено приписи статей 99, 210 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), в процесі розгляду справи не було враховано висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 09.12.2020 у справі №910/15715/19, від 10.12.2018 у справі №910/9883/17, від 05.03.2019 у справі №910/701/17, від 10.04.2019 у справі №      909/482/18, від 26.04.2019 у справі №923/628/17, від 03.09.2019 у справі №915/689/13, від 16.06.2020 у справі №927/110/18 щодо необхідності призначення експертизи (пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України);
- в ухваленні судового рішення в суді першої інстанції брав участь суддя, якому Товариством було заявлено відвід, підстави якого (відводу) скаржник вважає обґрунтованими (пункт 4 частини другої статті 287, пункт 2 частини першої статті 310 ГПК України);
- суди не дослідили зібрані у справі докази (пункт 4 частини другої статті 287, пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України);
- судами не було вирішено питання щодо призначення необхідної судової експертизи.
Доводи інших учасників справи
У відзиві на касаційну скаргу Комітет просить залишити судові рішення попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, зазначаючи, зокрема, про дотримання судами у вирішенні спору норм матеріального та процесуального права.
Водночас Комітет вказує на необхідність закриття касаційного провадження у даній справі у зв`язку з необґрунтованістю визначених скаржником підстав для касаційного оскарження, передбачених пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України та пунктом 4 частини другої статті 287  (пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України). При цьому зазначає, що посилання скаржника на висновки щодо застосування норми права (приписи статей 99, 210  ГПК України), які викладені у перелічених у скарзі постановах Верховного Суду,  стосуються правовідносин, які не є подібними, а тому згідно з  пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України касаційне провадження підлягає закриттю.  Крім того, вказав, що суди попередніх судових інстанцій обґрунтовано відмовили Товариству у задоволенні клопотання  про призначення судової експертизи, оскільки Товариство не обґрунтувало, на підставі приписів статті 99 ГПК України, неможливість подання висновку експерта виконаного на його замовлення. Також Комітет вважає, що скаржником у поданій заяві про відвід судді не було наведено належних та допустимих доказів у частині наявності підстав упередженості головуючого судді у справі (заява про відвід є необґрунтованою), тому стверджує про відсутність підстав для задоволення  заяви Товариства про відвід судді.   
3.  СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.
Рішенням АМК:
- визнано, що  приватна виробничо-комерційна фірма «Фіалка», Товариство та Товариство з обмеженою відповідальністю «Стиль-Декор» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Реконструкція очисних споруд продуктивністю 1500 м3 /добу в м. Березне Рівненської області», проведених Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі UA-2016-09-13-000136-a) (пункт 1 Рішення АМК);
-  за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» на Товариство  накладено штраф у розмірі 3 900 000, 00 грн (пункт 2 Рішення АМК);
- визнано, що приватна виробничо-комерційна фірма «Фіалка», Товариство, Товариство з обмеженою відповідальністю «Стиль-Декор» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Елікон» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Добудова незавершеного будівництва приміщення на вул. Драгоманова, 7 в м. Рівному під управління праці та соціального захисту населення Рівненського міськвиконкому, в тому числі проектні роботи», яку провадило Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі UA-2016- 09-19-000989-с) (пункт  5 Рішення АМК);
- за порушення, зазначене в пункті 5 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» на Товариство  накладено штраф у розмірі 3 000 000, 00 грн (пункт 7 Рішення АМК).
Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:  
Приватною виробничо-комерційною фірмою «Фіалка» (далі - ПВКФ «Фіалка»), Товариством  і Товариством з обмеженою відповідальністю «Стиль-Декор» (далі - ТОВ «Стиль-Декор») було подано пропозиції для участі в торгах: 
- «Реконструкція очисних споруд продуктивністю 1500 м /добу в м. Березне Рівненської області», які проводив Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації у системі електронних публічних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2016-09-13-000136- а (далі - Процедура закупівлі 1). 
Крім того, ПВКФ «Фіалка», Товариство, ТОВ «Стиль-Декор» і ТОВ «Елікон»  також подано пропозиції для участі в торгах: 
- «Добудова незавершеного будівництва приміщення на вул. Драгоманова, 7 в м. Рівному під управління праці та соціального захисту населення Рівненського міськвиконкому, в тому числі проектні роботи», які проводило Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради у системі електронних публічних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2016-09-19-000989-C (далі - Процедура закупівлі 2).
Розпорядженням адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.11.2017 № 16 розпочато розгляд справи № 05-03/5-17 за ознаками вчинення ПВКФ «Фіалка», Товариством і ТОВ «Стиль-Декор» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (процедура закупівлі UA-2016-09-13-000136-a). 
Крім того, розпорядженням адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.11.2017 № 17 розпочато розгляд справи № 05-03/6-17 за ознаками вчинення ПВКФ «Фіалка», Товариством, ТОВ «Стиль-Декор» і ТОВ «Елікон» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (процедура закупівлі UA-2016-09-19- 000989-с). 
Розпорядженням адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.08.2018 № 67/5-рп/к справи  № 05-03/5-17 та № 05-03/6-17 об`єднано в одну справу, якій присвоєно номер 03-1/04- 18.
Також у Рішенні АМК встановлені такі обставини:
- Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі - Замовник 1) проведено відкриті торги на закупівлю - «Реконструкція очисних споруд продуктивністю 1500 м3 /добу в м. Березне, Рівненської області»; 
- номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2016-09-13- 000136-а оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель; 
- строк подання тендерних пропозицій (дата й час): 29 вересня 2016 року о 10:00; 
- дата розкриття тендерних пропозицій (дата й час): 30 вересня 2016 року об 11:34; 
- місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 34600, Україна, Рівненська обл., Березне, вул. Буховича, 95; 
- строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 25 грудня 2017 року; 
- за результатами оцінки пропозицій учасників закупівель Замовником-1 по процедурі закупівлі-1 17.10.2016 було акцептовано пропозицію ПВКФ «Фіалка», з якою 04.11.2016 укладено договір підряду № 68 на загальну суму 19 999 998,00 грн з ПДВ; 
- крім того, Управлінням капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради (далі - Замовник 2) проведено відкриті торги на закупівлю «Добудова незавершеного будівництва приміщення на вул. Драгоманова, 7 в м. Рівному під управління праці та соціального захисту населення Рівненського міськвиконкому, в тому числі проектні роботи»; 
- номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2016-09-19- 000989-с оприлюднений на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель; 
- строк подання тендерних пропозицій (дата й час): 05 жовтня 2016 року о 16:00; 
- дата розкриття тендерних пропозицій (дата й час): 06 жовтня 2016 року о 14:28; 
- місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 33028, Україна, Рівненська обл., м. Рівне, вул. Драгоманова; 
- строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 01 серпня 2018 року;
- встановлено, що тендерні пропозиції Товариства, ТОВ «ЗАХІДБУДЦЕНТР», ТОВ Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс, КВП «Енергомонтаж» і ТОВ «Стиль-Декор» не відповідали вимогам тендерної документації конкурсних торгів Замовника-2 та були відхилені відповідно до статті 30 Закону «Про публічні закупівлі»; 
- до оцінки закупівель Процедури закупівлі-2 були допущені пропозиції ПВКФ «Фіалка» і ТОВ «Елікон»; 
- за результатами оцінки пропозицій учасників закупівель Замовником-2 по Процедурі закупівлі-2 14.11.2016 було акцептовано пропозицію ТОВ «Елікон», з яким 01.12.2016 укладено договір підряду № 14 на загальну суму 17 199 998,00 грн з ПДВ. 
Комітетом встановлено, що аналіз матеріалів  антимонопольної справи  засвідчив, що Товариство, ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» узгодили між собою умови участі у Процедурі закупівлі - 1. Крім того, Товариство, ПВКФ «Фіалка», ТОВ «Елікон» і ТОВ «Стиль-Декор» узгодили між собою умови участі у Процедурі закупівлі - 2.
За результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих Комітетом, виявлено обставини, які свідчать про вчинення відповідачами в антимонопольній справі порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (Процедури закупівлі - 1 та Процедури закупівлі - 2), що підтверджується:
- одночасним перебуванням одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із відповідачами в антимонопольній справі, а також перехід працівників з одного підприємства на інше свідчить про спільне здійснення відповідачами господарської діяльності та  може сприяти обміну інформації між ними;
- спільне використання засобів зв`язку, що свідчить про тісну комунікацію та координацію між представниками відповідачів, зокрема, саме в період проведення Процедур закупівель - 1 та 2;
- наявність сталих господарських відносин між відповідачами в антимонопольній справі, що підтверджується: наданням Товариством  поворотної фінансової допомоги ПВКФ «Фіалка»,  взаємними розрахунками між відповідачами під час проведення  Процедур закупівель -1 та 2, господарські відносини між відповідачами існували ще  до участі у Процедурах закупівель - 1 та 2, що створювало умови для обміну інформацією та погодженою поведінкою під час участі  у Процедурах закупівель - 1 та 2;
- спільна підготовка відповідачів до Процедур закупівель, що підтверджується: подання пропозицій з однієї IP -адреси; залучення однієї особи для отримання довідки; синхронність дій відповідачів у часі; схожість в оформлені документів, пов`язаних із підготовкою (отриманням)документів, наданих у пропозиціях конкурсних торгів;  спільна підготовка кошторисної документації;
- отже, наведені вище обставини свідчать про те, що відповідачі в антимонопольній справі під час підготовки документації для участі у Процедурах закупівель - 1 та 2 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».
За висновками Комітету, внаслідок узгодженості поведінки відповідачів право на укладення договору за результатами торгів одним з учасників ( у Процедурі закупівлі - 1 - ПВКФ «Фіалка», у Процедурі закупівлі - 2 - ТОВ «Елікон») одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів. Узгодивши свою поведінку та свої пропозиції конкурсних торгів, відповідачі тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а, отже, спотворили результат  проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, тобто вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».
4.    ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним та скасування Рішення АМК. 
Причиною касаційного перегляду стало питання правомірності відмови судами у задоволенні позовних вимог  Товариства.
Судові акти попередніх інстанцій про відмову в позові мотивовані, зокрема тим, що  Комітет в оскаржуваному рішенні дійшов обґрунтованих висновків, що Товариство  вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Відмовляючи у задоволенні  позову в частині визнання недійсними та скасування пунктів 1 та 5 Рішення АМК, суди вказали, що оскаржуване рішення в цілому стосується прав не лише позивача, але й інших юридичних осіб, які не є сторонами у даній справі.
Відповідно до приписів Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210): 
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1); 
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5); 
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6); 
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50); 
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51); 
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону  № 2210.
Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. 
За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Водночас згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. 
У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. 
Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.
Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. 
Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.
Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи               № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.
Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. 
Закон № 2210 не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.
Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.
Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
За доводами касаційної скарги Товариство посилається, зокрема, на те, що в оскаржуваних судових рішеннях суди застосували норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах (приписів статей 99 та 210 ГПК України), викладених у  постановах Верховного Суду від 09.12.2020 у справі №910/15715/19, від 10.12.2018 у справі №  910/9883/17, від 05.03.2019 у справі №910/701/17, від 10.04.2019 у справі №909/482/18, від 26.04.2019 у справі №923/628/17, від 03.09.2019 у справі №915/689/13, від 16.06.2020 у справі №927/110/18 щодо необхідності призначення експертизи (пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України).
Скаржник також зазначає про те, що в ухваленні судового рішення в суді першої інстанції брав участь суддя, якому Товариством було заявлено відвід, підстави якого (відводу) скаржник вважає обґрунтованими (пункт 4 частини другої статті 287, пункт 2 частини першої статті 310 ГПК України); крім того, посилається на те, що суди не дослідили зібрані у справі докази (пункт 4 частини другої статті 287, пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України); вказує, що судами попередніх судових інстанцій не було вирішено питання про призначення у справі необхідної судової експертизи.
Відповідно до частини другої статті 287 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020) підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: 
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу.
Відповідно до частини третьої статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо:
1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу; або
2) суд розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження; або
3) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; або
4) суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.
Суд зазначає, що можливість касаційного провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.
При цьому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктами 1 та 4 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником у касаційній скарзі), покладається на скаржника. 
Дослідивши доводи касаційної скарги і матеріали справи, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для закриття касаційного провадження у справі        № 910/16137/19 (у частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України) на підставі пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України, з огляду на таке.
Так, згідно з пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020) суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
Зазначена норма процесуального права спрямована на формування усталеної судової практики вирішення господарських спорів, що виникають з подібних правовідносин, а її застосування судом касаційної інстанції свідчитиме про дотримання принципу правової визначеності.
Верховний Суд зазначає, що подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи. Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 06.09.2017 у справі № 910/3040/16.
При цьому під судовими рішеннями у справах зі спорів, що виникли з подібних правовідносин, слід розуміти, зокрема, такі, де аналогічними є предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних відносин. З`ясування подібності правовідносин у рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається з урахуванням обставин кожної конкретної справи.
Щодо визначення подібності правовідносин Верховний Суд звертається до правової позиції, викладеної у мотивувальних частинах постанов Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 305/1180/15-ц (абзац 18), від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16 (пункт 5.5), від 12.12.2018 у справі  № 2-3007/11(абзац 20), від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц (абзац 18).
Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 27.03.2020 у справі № 910/4450/19 зазначила, що подібність правовідносин в іншій аналогічній справі визначається за такими критеріями: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору) та об`єкт (предмет).
Касаційний господарський суд відхиляє помилкові доводи скаржника про те, що оскаржувані судові рішення у справі № 910/16137/19 ухвалені без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 09.12.2020 у справі                           №910/15715/19, від 10.12.2018 у справі №910/9883/17, від 05.03.2019 у справі    №910/701/17, від 10.04.2019 у справі №909/482/18, від 26.04.2019 у справі          №923/628/17, від 03.09.2019 у справі №915/689/13, від 16.06.2020 у справі           №927/110/18, оскільки: предмет та підстави позовів у зазначених справах і у справі №910/16137/19 та встановлені судами фактичні обставини, що формують зміст правовідносин, є різними; у кожній із зазначених справ суди виходили з обставин та умов конкретних правовідносин і фактично  - доказової бази, що виключає подібність спірних правовідносин у вказаних справах. 
Так, у постанові Верховного Суду від 16.06.2020 у справі  № 927/110/18, на яку посилається скаржник,  предметом спору є визнання недійсним правочинів боржника (договору купівлі-продажу транспортного засобу в межах справи про банкрутство). В зазначеній справі судом апеляційної інстанції задоволено клопотання боржника та у справі  призначено судову автотоварознавчу експертизу стосовно питання ринкової вартості транспортного засобу. Верховним Судом у частині призначення судової автотоварознавчої експертизи касаційне провадження закрито на підставі пункту 1 частини першої статті 293 ГПК України; справа переглядалася Верховним Судом лише в частині зупинення апеляційного провадження.  
У справі №915/689/13, на яку скаржник посилається в обґрунтування доводів касаційної скарги, предметом позову є звернення стягнення на майно, що є предметом застави/іпотеки за іпотечними договорами. У даній справі за клопотанням ТОВ «Євролакт»  апеляційним господарським судом призначено судову економічну експертизу. При цьому у Верховному Суді не ставилося питання правомірності призначення такої експертизи та в цій частині ухвала апеляційного суду не переглядалася.
У справі № 923/628/17, на яку скаржник посилається в обґрунтування доводів касаційної скарги,  предметом спору є визнання недійсним рішення Наглядової ради та визнання договору викупу акцій  укладеними на умовах позивача. У вказаній справі також апеляційним господарським судом призначено судову експертизу.  Верховним Судом у частині оскарження ухвали апеляційної інстанції про призначення судової експертизи касаційну скаргу повернуто на підставі  пункту 3 частини четвертої  статті 292 ГПК України (до надіслання ухвали про відкриття касаційного провадження від особи, яка подала скаргу, надійшла заява про її відкликання).
У справі № 910/15715 предметом спору є визнання недійсним договору купівлі-продажу активів на підставі статей 229 та 230 Цивільного кодексу України. При цьому у суді апеляційної інстанції задоволено частково клопотання про призначення у справі судової товарознавчої експертизи. Апеляційний господарський суд, задовольняючи частково клопотання про призначення судової експертизи, виходив з того, що, оскільки предметом спору є, зокрема, приховування відповідачем реальної вартості майна під час укладення спірного договору, встановлення фактичної вартості майна має суттєве значення для вирішення справи.   Касаційну скаргу в зазначеній справі подано лише в частині зупинення провадження у справі.
Разом з тим, у справі  №909/482/18,  на яку скаржник посилається в обґрунтування доводів касаційної скарги, предметом спору є звернення стягнення на предмет іпотеки.  Верховним Судом  у вказаній справі встановлено, що суд апеляційної інстанції, розглянувши матеріали справи, зазначив, що для з`ясування обставин, які мають значення для справи, а саме визначення початкової ціни предмета іпотеки з метою його подальшої реалізації відповідно до частини шостої статті 38 Закону України «Про іпотеку», необхідно призначити у справі оціночно -земельну експертизу та зупинити у зв`язку з її призначенням провадження у справі. Закриваючи провадження у справі на  підставі пункту 1 частини першої статті 293 ГПК України, Верховний Суд зазначив, що з метою забезпечення єдності та стабільності судової практики, забезпечення передбачуваності застосування правових норм, недопущення порушення прав інших учасників цієї справи суд касаційної інстанції дійшов висновку, що ухвалу суду апеляційної інстанцій про призначення експертизи не може бути оскаржено у касаційному порядку, а отже касаційне провадження з перегляду ухвали  в цій частині слід закрити. Таким чином, Верховним Судом не була надана оцінка правомірності призначення апеляційним судом судової експертизи.
Крім того, у справах № 910/9883/17 та № 910/701/17, на які також посилається скаржник в обґрунтування доводів касаційної скарги, Верховний Суд зазначив, що з метою забезпечення єдності та стабільності судової практики, забезпечення передбачуваності застосування правових норм, недопущення порушення прав інших учасників цієї справи суд касаційної інстанції дійшов висновку, що ухвала суду апеляційної інстанцій про призначення експертизи не може бути оскаржена у касаційному порядку, а, отже, касаційне провадження з перегляду ухвали  в цій частині підлягає закриттю. Таким чином, Верховним Судом не була надана оцінка правомірності призначення апеляційним судом судової експертизи в зазначених справах.  
Верховний Суд зазначає, що за змістом частини першої статті 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи (частина перша статті  100 ГПК України).
Верховний Суд констатує, що суди, призначаючи судову експертизу, користуються своїм правом, якщо у справі є така необхідність, тобто для вирішення справи потрібні спеціальні знання, без яких встановити відповідні обставини неможливо. 
Водночас у справі, яка розглядається, предметом спору є визнання недійсними та скасування пунктів 1, 3, 5 та 7 Рішення АМК. При цьому як судом першої інстанції, так і апеляційним господарським судом відмовлено у задоволенні клопотання Товариства про призначення у справі необхідної судової  у зв`язку тим, що суди не вбачали необхідності у проведенні такої експертизи.  
Аналіз змісту наведених вище постанов дає підстави для висновку, що визначальна відмінність предмета, підстав  позову та правового регулювання  у даній справі та у постановах Верховного Суду, на які посилається Товариство, так само як і  неподібність правовідносин у таких справах за будь-яким іншим із зазначених вище критеріїв, не дає підстав для касаційного оскарження в розумінні пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України. 
За таких обставин доводи скаржника про неврахування судами попередніх судових інстанцій у розгляді справи відповідних висновків Верховного Суду є безпідставними, оскільки висновки щодо застосування норм права, які викладені у таких постановах Верховного Суду, стосуються правовідносин, які не є подібними з правовідносинами у справі, що розглядається.
Водночас згідно з приписами статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно ж до приписів частин першої та другої статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Скаржник також зазначає про те, що підставою оскарження судових рішень попередніх інстанцій є те, що суди попередніх інстанцій не дослідили зібрані у справі докази (пункт 4 частини другої статті 287, пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України).
Верховний Суд зазначає, що за приписами пункту 4 частини другої статті 287 та пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України відсутні підстави для закриття касаційного провадження. Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18.03.2021 зі справи № 905/2137/19.
З огляду на положення пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України Суд не бере до уваги аргументи скаржника про те, що суди першої та апеляційної інстанцій не дослідили зібрані у справі докази. Відповідно до зазначеної норми процесуального права наведені порушення (в разі їх наявності) є підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд лише за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу. Однак у цій справі підстава, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, на яку посилався скаржник, не підтвердилася.
З огляду на викладене судом касаційної інстанції відхиляються як необґрунтовані доводи скаржника щодо ухвалення судових рішень у цій справі з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.
За доводами касаційної скарги в ухваленні судового рішення в суді першої інстанції брав участь суддя, якому Товариством було заявлено відвід, підстави якого (відводу) скаржник вважає обґрунтованими (пункт 4 частини другої статті 287, пункт 2 частини першої статті 310 ГПК України).
Так, відповідно до пункту 2 частини першої статті 310 ГПК України судові рішення підлягають обов`язковому скасуванню з направленням справи на новий розгляд, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід, і судом касаційної інстанції визнано підстави його відводу обґрунтованими, якщо касаційну скаргу обґрунтовано такою підставою.
Під час розгляду справи судом першої інстанції Товариством було неодноразово заявлено відвід судді Щербакову С.О. у справі № 910/16137/19.
Заява Товариства про відвід судді мотивована, зокрема, з посиланням на наявність обставин, що, на думку заявника, свідчать про необ`єктивність та упередженість судді  Щербакова С.О., зокрема з огляду на те, що судом було відмовлено у задоволенні клопотання позивача про розгляд справи в режимі відеоконференцї та клопотання позивача про призначення судової експертизи. Крім того, позивач зазначає, що суддя Щербаков С.О. вже здійснював розгляд справи щодо оскарження рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 52-р/тк від 19.07.2019 у справі № 03-1/04-18 «Про порушення законодавства по захист економічної конкуренції та накладення штрафу», та за результатами такого розгляду 28.05.2020 винесено рішення у справі № 910/15432/19 про відмову у задоволенні позовних вимог ТОВ «Елікон». Тож, на думку позивача, суддя Щербаков С.О. вже сформував для себе позицію стосовно оскаржуваного Рішення АМК.  
Верховний Суд вважає, що підстави вважати обґрунтованим заявлений Товариством відвід судді Щербакову С.О. від розгляду справи № 910/16137/19 відсутні. При цьому Верховний Суд у повній мірі погоджується з мотивами відмови у задоволенні такого відводу, що викладені в ухвалах господарського міста Києва від  29.07.2020 та від 03.09.2020  зі справи № 910/16137/19, які (мотиви) є достатніми та обґрунтованими. 
Так, суддя, здійснюючи правосуддя, самостійно, на власний розсуд визначає, які саме процесуальні дії слід вчинити, з урахуванням з конкретних обставин справи, ступеня підготовки матеріалів самими сторонами, у тому числі, й розглядає заявлені сторонами клопотання та заяви. Прийняття суддею певних процесуальних рішень, зокрема, щодо призначення скарги до розгляду, відкладення розгляду заяв чи витребування доказів, не свідчить про необ`єктивне та/або упереджене ставлення судді до однієї із сторін чи надання переваг окремим учасникам процесу, а є формою реалізації суддею своїх повноважень у господарському судочинстві та не свідчать про непослідовність судді у розгляді справи.
Незгода сторін з прийнятими суддею процесуальними рішеннями під час розгляду справи може бути предметом розгляду апеляційної чи касаційної скарг на такі рішення, водночас не є підставою для відводу судді від розгляду справи.
Крім того, Верховний Суд констатує, що апеляційний господарський суд під час перегляду рішення суду першої інстанції вже надавав оцінку вказаному доводу Товариства  стосовно відводу судді. Разом з тим, суд касаційної інстанції, в силу положень наведеної частини другої статті 300 ГПК України, позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.
Верховний Суд у прийнятті цієї постанови керується принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі «Рябих проти Росії», від 09.11.2004 у справі «Науменко проти України», від 18.11.2004 у справі «Праведная проти Росії», від 19.02.2009 у справі «Христов проти України», від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України», в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у цій справі скаржник не зазначив й не обґрунтував.           
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
Зважаючи на те, що наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої    статті 287 ГПК України, не знайшла свого підтвердження після відкриття касаційного провадження, Суд відповідно до пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України дійшов висновку про необхідність закриття касаційного провадження у зазначеній частині.
Відповідно до частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Наявності визначених законом підстав для скасування або зміни судових актів попередніх інстанцій скаржником не доведено.
Враховуючи межі перегляду справи в касаційній інстанції, передбачені статтею 300 ГПК України, Верховний Суд дійшов висновку, що доводи, викладені у касаційній скарзі з посиланням на приписи пункту 4 частини другої статті 287 та статті 310 ГПК України, не отримали свого підтвердження під час касаційного провадження, у зв`язку з чим підстави для скасування судових рішень попередніх інстанцій - відсутні.
Судові витрати
Понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на Товариство, оскільки касаційне провадження у справі                                        № 910/16137/19 у частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, підлягає закриттю, а в частині підстави, передбаченої пунктом 4 частини другої статті 287 ГПК України, - касаційна скарга залишається без задоволення.
Керуючись статтями 129, 296, 300, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
Закрити касаційне провадження у справі № 910/16137/19 за касаційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбудреммонтаж  Інжиніринг» у частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбудреммонтаж  Інжиніринг» у частині підстави, передбаченої пунктом 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, залишити без задоволення.
Рішення  господарського суду міста Києва від 24.09.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.02.2021 зі справи                    № 910/16137/19 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    І.    Колос

Суддя                                                                                                    Т. Малашенкова  

Суддя                                                                                                     В. Селіваненко