постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
13 травня 2021 року
м. Київ
справа № 520/438/17
провадження  № 51-4498км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                         ОСОБА_1 ,
суддів                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
секретаря судового засідання         ОСОБА_4 , 
засудженого                                      ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
захисника                                            ОСОБА_6              (в режимі відеоконференції),
прокурора                                             ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 08 вересня 2020 року в кримінальному провадженні № 42016162010000022 за обвинуваченням 
ОСОБА_5 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Одеси
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі – КК). 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком  Суворовського районного суду м. Одеси від 27 листопада 2018 року  ОСОБА_5 засуджено за ч. 4 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, що є його власністю.
Повністю задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 та стягнуто з ОСОБА_5 на його користь 3 012 000 грн у рахунок відшкодування спричиненої матеріальної шкоди.
Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долі речових доказів.
Суд першої інстанції встановив, що  ОСОБА_5 будучи керівником, засновником та головним бухгалтером ТОВ «Термінал-СВП», а в період                           з 24 червня 2010 року до 25 березня 2011 року одним із засновників                            ТОВ «ГОЛДМЕШ», посаду директора якого з 24 червня 2010 року до 3 серпня           2016 року обіймала ОСОБА_11 , приблизно у 2008 році познайомився з останньою, а вона в свою чергу познайомила його зі своїм рідним братом ОСОБА_10 , в процесі спілкування з яким ОСОБА_5 стало відомо про наявність в останнього грошових коштів в особливо великих розмірах. 
В один із днів листопада 2014 року, більш точна дата та час не встановлені,                в м. Одесі ОСОБА_5 з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 в особливо великих розмірах шляхом обману запропонував останньому за допомогою очолюваного ним ТОВ «Термінал-СВП» реалізувати бізнес - проект пов`язаний з поставкою товару з Пакистану на територію України за ціною значно нижчою від ринкових, для чого ОСОБА_10 повинен був передати йому кошти в сумі 200 000 доларів США, та запевнив останнього, що зможе самостійно організувати цей проект, хоча насправді не мав реальної можливості та наміру виконувати взяті на себе зобов`язання, оскільки картка обліку вказаного суб`єкту господарювання із здійснення операцій з товарами в зоні діяльності Одеської митниці ДФС та картка платника податку на додану вартість в Державній податковій інспекції у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС          в Одеській області на той час були анульовані з 29 березня 2012 року.
Зважаючи на вигідність цієї пропозиції, тривалу співпрацю ОСОБА_5 з його рідною сестрою та сприймаючи вказаний проект як реальний потерпілий  погодився на це і 24 листопада 2014 року, більш точний час не встановлений, у приміщенні офісу по вул. Академіка Корольова, 120 в м. Одесі у присутності ОСОБА_11 та ОСОБА_12 передав  засудженому 200 000 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України на той час у еквіваленті становило 3 012 000 грн. Про отримання вказаної суми                    ОСОБА_5 у присутності зазначених осіб власноручно написав письмову розписку в якій, за усною домовленістю з ОСОБА_10 , вказав, що отримав ці кошти від ОСОБА_11 з умовою повернути їх у строк до 20 березня              2015 року, і в подальшому розпорядився ними на власний розсуд.
При перегляді вироку Одеський апеляційний суд ухвалою від 08 вересня               2020 року залишив його без змін.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У поданих касаційних скаргах захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_8 просять скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Захисник ОСОБА_9 у касаційній скарзі зазначає, що всупереч вимогам кримінального процесуального закону апеляційний суд при розгляді справи не провів судових дебатів та не надав останнього слова засудженому.
Вказує, що цей суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про проведення у справі додаткової почеркознавої експертизи та допит свідкаТавфіка ОСОБА_13 .
На думку захисника, зазначені у вироку обставини, які були встановлені судом, вказують на те, що ОСОБА_5 заволодів цими коштами шляхом зловживання довірою, однак суд помилково дійшов висновку про те, що останній заволодів ними шляхом обману. Вважає, що судом не було встановлено та доведено поза розумним сумнівом наявність у діях засудженого шахрайства. 
Крім аналогічних доводів захисник ОСОБА_8 у своїй касаційній скарзі стверджує, що заява ОСОБА_10 про заволодіння його грошима ОСОБА_5 та додана но неї розписка останнього про одержання цих коштів зібрані у провадженні з порушенням встановленої процедури, а тому є недопустимими доказами.
Також недопустимими, на думку захисника, є речі та документи вилучені слідчим 18 березня 2016 року під час проведення обшуку в офісному приміщенні   ОСОБА_5 та похідні від них докази.
Вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій не було взято до уваги наявність цивільно-правових відносин у стосунках між ОСОБА_5 та потерпілим ОСОБА_10 .
На переконання обох захисників, при перегляді вироку місцевого суду апеляційний суд не усунув допущених цим судом порушень і не дав обґрунтованих відповідей на всі доводи апеляційних скарг сторони захисту, а тому вважають, що оскаржувана ухвала не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.
Позиція інших учасників судового провадження
Засуджений та захисник  ОСОБА_6 в судовому засіданні підтримали подані касаційні скарги. 
Прокурор вважав, що касаційні скарги підлягають до задоволення частково.
Мотиви Суду
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені у касаційних скаргах, дійшла висновку про таке.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При цьому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішеньна предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при їх перегляді виходить з  фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Як убачається зі змісту вироку, свій висновок про винуватість  ОСОБА_5   у вчиненні інкримінованого злочину місцевий суд зробив на підставі  фактично встановлених даних, які були з`ясовані під час дослідження доказів у судовому засіданні та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК.
Так, у своєму рішенні суд першої інстанції вказав, що вина  ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме: показаннями самого засудженого та потерпілого ОСОБА_10 і свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ;  даними протоколу обшуку від 18 березня 2016 року; даними, що містяться в листі Одеської митниці ДФС від 25 листопада 2016 року №1270/5/15-70-18-01 та у листі ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області від 08 листопада 2016 року №21772/9/15-51-08-01; письмовою розпискою  ОСОБА_5            від 24 листопада 2014 року про отримання ним вказаних коштів, та висновком судової почеркознавчої експертизи №5193/02 від 10  листопада 2016 року .
Доводи засудженого про те, що він не отримував коштів від потерпілого ОСОБА_10 спростовуються наявними у матеріалах справи доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Згідно показань останнього в суді, ОСОБА_5 під приводом закупки рису в Пакистані для його подальшої реалізації по вигідній ціні отримав від нього 200 000 доларів США, про що власноручно написав письмову розписку, однак свою обіцянку не виконав,  одержаних грошей йому не повернув та їх привласнив. Ці свідчення потерпілого також підтверджуються показаннями допитаних в суді свідків та висновком судової почеркознавчої експертизи, згідно якого рукописний текст розписки, а також підпис від імені ОСОБА_5 у ній виконані засудженим.
Вказані докази повністю узгоджуються між собою та у своїй сукупності свідчать про умисел ОСОБА_5 на заволодіння цими коштами шляхом обману, а саме не виконувати досягнуту домовленість і отримані гроші привласнити.
У своєму вироку місцевий суд провів детальний аналіз та навів обґрунтовані висновки чому він визнав показання потерпілого та свідків послідовними й такими, що не містять істотних суперечностей і узгоджуються між собою та іншими доказами, підстав не довіряти яким у суду не було.
Не було встановлено судом і мотивів для обмови потерпілим засудженого.
Твердження захисників у касаційних скаргах про те, що суди першої та апеляційної інстанцій вийшли за межі висунутого ОСОБА_5 обвинувачення є надуманими.
Як убачається зі змісту рішень судів першої та апеляційної інстанцій, ці суди у повній мірі погодились із обвинуваченням, викладеним в обвинувальному акті, зазначивши про вчинення засудженим шахрайства у формі обману та виклавши обставини, які були встановлені районним судом у судовому засіданні, що не свідчить про їх вихід  за межі обвинувачення. За висновком суду обман у діях ОСОБА_16 полягав у тому, що він у листопаді 2014 року умисно повідомив потерпілому неправдиві відомості про намір з допомогою очолюваного ним          ТОВ «ТЕРМИНАЛ-СВП» реалізувати бізнес-проект пов`язаний з поставкою товару з-за кордону на територію України за ціною значно нижчою від ринкових, хоча на той час знав, що з 2012 року ця юридична особа не здійснювала фінансово-господарської діяльності, тобтосвідомо ввів в оману  ОСОБА_10 з метою зацікавити його та отримати від нього кошти, щоб у подальшому їх привласнити. 
У своїх рішеннях суди першої та апеляційної інстанцій навели грунтовні мотиви на спростування позиції сторони захисту у кримінальному провадженні про наявність цивільно-правових відносин між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 і відсутність у діях засудженого складу шахрайства. 
Викладені захисниками у касаційних скаргах доводи про незаконність проведення обшуку в офісному приміщенні за місцем здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_5 та недопустимість як доказу витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань є аналогічними тим, що були наведені в апеляційній скарзі сторони захисту та перевірені судом апеляційної інстанції.
Перевіривши ці доводи суд апеляційної інстанції встановив, що обшук в офісному приміщенні ТОВ «ТЕРМИНАЛ-СВП», директором якого був ОСОБА_5 , проводився на підставі ухвали слідчого судді від 17 березня 2016 року з додержанням вимог статей 234 та 236 КПК. Дані про хід і результати проведення цієї слідчої дії були зафіксовані у протоколі від 18 березня  2016 року, який був підписаний усіма присутніми особами після ознайомлення з його змістом. Жодних зауважень щодо процедури проведення обшуку та правильності відображених у протоколі даних від учасників не надходило.
З огляду на це апеляційний суд дійшов умотивованого висновку про відсутність правових підстав для визнання вказаного протоколу недопустимим доказом.
Оскільки сам ОСОБА_5 не заперечував факту власноручного написання розписки на ім`я ОСОБА_10 , і ця обставина в судах першої та апеляційної інстанцій стороною захисту під сумнів не ставилась, колегія суддів вважає безпідставними доводи захисників у касаційних скаргах про визнання судової почеркознавчої експертизи №5193/02 від 10 листопада 2016 року недопустимим доказом у кримінальному провадженні.
З огляду на це відсутність у матеріалах провадження даних про час та обставини надання потерпілим органу досудового розслідування розписки про отримання коштів виконаної ОСОБА_5 не має вагомого значення у справі і не ставить під сумнів правильність висновків суду викладених у вироку. 
Також суд апеляційної інстанції дав у своєму рішенні і вмотивовану відповідь на довід захисників в апеляційній скарзі щодо порушення презумпції невинуватості при внесенні до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення, вказавши на додержання органом досудового розслідування вимог ст. 214 КПК.
Доводи захисників у касаційних скаргах про порушення судом апеляційної інстанції вимог ч. 3 ст. 404 КПК є безпідставними.
Як убачається зі змісту ухвали апеляційного суду, під час апеляційного розгляду цей суд за клопотанням учасників провів частково судове слідство у справі, дослідивши лише ті докази, необхідність дослідження яких була обумовлена доводами апеляційних скарг, та в своїй ухвалі від 27 травня 2020 року навів обґрунтовані мотиви, з яких він відмовив у задоволенні клопотання захисників про призначення у справі додаткової почеркознавчої експертизи та допит свідка ОСОБА_13 , що не суперечить вимогам ч. 3 ст. 404 КПК та не є істотним порушенням у розумінні положень ст. 412 КПК. 
З урахуванням зібраних у провадженні доказів, у тому числі наданих у судовому засіданні показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про добровільність написання ОСОБА_5 розписки про отримання коштів від потерпілого необхідність у проведенні додаткової судової почеркознавчої експертизи не підтверджується матеріалами справи.
Обґрунтовано апеляційний суд погодився і з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для виклику вказаного свідка, зазначивши про наміри сторони захисту ввести суд в оману та затягнути судовий розгляд, оскільки у поданих клопотаннях не було зазначено точних даних про особу цього свідка, а свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні категорично заперечила свою обізнаність про існування такого свідка та знайомство з ним.
Не є прийнятними і доводи захисників у касаційних скаргах про порушення апеляційним судом вимог п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК.
Як убачається з матеріалів провадження, під час апеляційного розгляду справи у судовому засіданні 27 травня 2020 року, коли суд перейшов до судових дебатів, у судових дебатах виступили захисники, а засуджений не виступав поскаржившись на погіршення стану здоров`я, у зв`язку з чим судове засідання було відкладено до 09:30 29 травня 2020 року в яке він не прибув. У подальшому захисники надали суду копію листка непрацездатності, відповідно до якого ОСОБА_5 у період з 27 травня по 05 червня 2020 року перебував на стаціонарному лікуванні.
У наступні судові засідання 10 червня, 08, 12 серпня та 08 вересня 2020 року ОСОБА_5 також не з`являвся. Як свідчать надані захисниками медичні довідки, засуджений звертався за медичною допомогою саме напередодні судових засідань у суді апеляційної інстанції.
Свій висновок про можливість завершити апеляційний розгляд справи у відсутності ОСОБА_5 , який заяву про відкладення судового засідання не подавав і участь якого в суді апеляційної інстанції не є обов`язковою, апеляційний суд належним чином мотивував у своїй ухвалі від 08 вересня 2020 року.
З огляду на те, що в поданих апеляційних скаргах не ставилось питання про погіршення становища ОСОБА_5 і участь останнього у розгляді справи в суді апеляційної інстанції не є обов`язковою згідно з вимогами ч. 4 ст. 401 КПК, завершення апеляційним судом розгляду справи за відсутності засудженого не може вважатися істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки ця обставина жодним чином не перешкодила цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і доводів, які би вказували на протилежне, захисники у касаційних скаргах не навели.
Що стосується доводів захисників про ненадання у судових дебатах слова прокурору, то останній свою касаційну скаргу подану з цих підстав відкликав і касаційне провадження за його скаргою ухвалою від 26 лютого 2021 року Судом  закрито.
У своїй ухвалі суд апеляційної інстанції також навів і докладні мотиви з яких визнав неспроможними доводи захисників в апеляційній скарзі щодо задоволення місцевим судом цивільного позову потерпілого, зазначивши, що таке рішення було прийнято цим судом з додержанням вимог п. 7 ч. 1 ст. 368 та ст. 374 КПК.
Викладені у касаційних скаргах захисників доводи є аналогічними тим, що були наведені стороною захисту в апеляційній скарзі та ретельно перевірені судом апеляційної інстанції, який у своєму рішенні дав на них обґрунтовані відповіді, зазначивши конкретні мотиви і підстави з урахуванням яких він дійшов висновку про необхідність залишити вирок місцевого суду без змін, а вказану апеляційну скаргу без задоволення.
Оскаржувана ухвала апеляційного суду є належним чином обґрунтованою та вмотивованою і за змістом відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.
Під час перевірки цього рішення судом касаційної інстанції не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які би були підставою для його зміни або скасування, а тому подані касаційні скарги слід залишити без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК,  Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9  залишити без задоволення, а ухвалу Одеського апеляційного суду від 08 вересня 2020 року щодо ОСОБА_5 – без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________                            ____________________                   ____________________
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                              ОСОБА_3