Постанова 
 
іменем України 
 
22 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 520/12193/19
провадження №  51-4625км20
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
при секретарі                      ОСОБА_4 ,
за участю прокурора        ОСОБА_5 ,  
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора                       ОСОБА_6 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Одеського апеляційного суду від 2 липня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018161480001896, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,  уродженця м. Макарова Київської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , неодноразово судимого, останнього разу – за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 8 травня 2018 року за ч. 2 ст. 125 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 2 місяці, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК йому в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення у період з 18 лютого 2017 року по 12 квітня 2018 року та ухвалено вважати ОСОБА_7 таким, що відбув призначене покарання,  
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вирокомКиївського районного суду м. Одеси від 30 вересня 2019 року ОСОБА_7 засуджено  за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
 
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
 
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаному з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.
 
Згідно з вироком ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, 7 липня 2018 року близько 19:30, перебуваючи у квартирі ОСОБА_8 , що на АДРЕСА_3 , за попередньою змовою, погрожуючи господарю застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, а саме заподіянням йому тілесних ушкоджень, відкрито викрали телевізор потерпілого марки «LG26LD350» вартістю 4000 грн, яким розпорядилися на власний розсуд.
 
Того ж вечора близько 20:30 за попередньою змовою ОСОБА_7 і вказана особа, перебуваючи між 4 та 5 поверхами будинку на АДРЕСА_3 , погрожуючи ОСОБА_8 застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, а саме заподіянням йому тілесних ушкоджень, відкрито викрали  портативну музичну акустику потерпілого марки «Divoom voombox-outdoor» вартістю 1349 грн, якою розпорядилися на власний розсуд.
 
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 2 липня 2020 року вирок Київського районного суду м. Одеси від 30 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінено в частині призначеного покарання. Апеляційний суд на підставі ст. 75 КК звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та поклав обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК. У решті апеляційний суд залишив вирок без змін.
 
Вимоги касаційних скарг і узгоджені доводи осіб, які їх подали
 
Прокурор у касаційній скарзі просить скасувати ухвалу Одеського апеляційного суду від 2 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає ухвалу апеляційного суду незаконною та необґрунтованою. Не оспорюючи доведеності винуватості засудженого і правильності кваліфікації його дій, вказує на неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого через м`якість. Стверджує, що суд апеляційної інстанції усупереч вимогам закону та роз`ясненням Пленуму Верховного Суду України не дав належної оцінки даним про особу засудженого, не врахував обставин вчинення злочину останнім та безпідставно застосував до нього правила ст. 75 КК, яка не підлягала застосуванню, що призвело до призначення надмірно м`якого покарання. Зазначає, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, у тому числі за вчинення грабежу, маючи судимості, які не знято і не погашено в установленому законом порядку, належних висновків для себе не зробив і невдовзі після відбування покарання за попереднім вироком знову вчинив тяжкий злочин, що свідчить про сформованість стійкої спрямованості особистості ОСОБА_7 на вчинення злочинів корисливого характеру, підвищений рівень його суспільної небезпечності та неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства. Стверджує, що саме позбавлення волі буде необхідним і достатнім покаранням для виправлення ОСОБА_7 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Звертає також увагу на те, що апеляційний суд, приймаючи рішення про застосування до ОСОБА_7 правил ст. 76 КК, не врахував анкетних даних винуватого, з огляду на які здійснення контролю органами з питань пробації за його поведінкою є неможливим.
 
Позиції учасників судового провадження
 
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, просив її задовольнити, скасувати ухвалу Одеського апеляційного суду від 2 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Мотиви Суду
 
Згідно з ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Відповідно до ч. 1 зазначеної статті суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За вимогами ч. 2 ст. 437 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої чи апеляційної інстанції, ухвалу суду апеляційної інстанції щодо вироку суду першої інстанції може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інший спосіб погіршити становище засудженого лише у разі, якщо з цих підстав касаційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник.
Стаття 413 КПК визначає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:
1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;
2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;
3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;
4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
 
У касаційній скарзі прокурор не заперечує доведеності винуватості           ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2                   ст. 186 КК. Не ставить під сумнів застосування судом першої інстанції вимог статей 50 і 65 КК при призначенні покарання винуватому. Водночас незаконність ухвали суду апеляційної інстанції прокурор убачає в неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, а саме в застосуванні до засудженого правил                     статей 75 і 76 КК, які не підлягали застосуванню. 
 
Зі змісту ст. 370 КПК, у якій визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
 
За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру (позбавлення волі на строк не більше п`яти років), враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
 
Відповідно до роз`яснень п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України                        від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» всі питання, пов`язані з призначенням  покарання,  мають бути належним  чином мотивовані у вироку. Суди мають призначати покарання з урахуванням  ступеня 
тяжкості, обставин вчиненого злочину, його наслідків і даних про особу винуватого. 
Судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого 
законом  більш  суворого  покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва,  за наявності рецидиву злочину.  

Як видно з вироку, вирішуючи питання про призначення покарання                       ОСОБА_7 , суд першої інстанції урахував ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винуватого, який не працював, був раніше судимим. Обставинами, що пом`якшували покарання ОСОБА_7 , суд урахував визнання вини останнім і щире каяття у скоєному, відсутність у потерпілого вимог матеріального характеру. Також суд взяв до уваги відсутність обставин, які б обтяжували покарання засудженого. Ураховуючи, що ОСОБА_7 , маючи не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, знову вчинив тяжкий злочин, суд дійшов висновку, що він на шлях виправлення не став. Як зазначив суд, наведені обставини свідчать про сформованість стійкої спрямованості особистості ОСОБА_7 на вчинення злочинів корисливого характеру і про підвищений ступінь його суспільної небезпечності. Тому суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання засудженого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, і призначив йому покарання у вигляді позбавлення волі. Саме таке покарання суд першої інстанції вважав необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Суд зазначив, що, з урахуванням фактичних обставин справи, характеру вчиненого злочину та ступеня його тяжкості не вбачає підстав для застосування до винуватого статей 69 і 75 КК.
 
Апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника засудженого – адвоката ОСОБА_9 , який просив змінити вирок суду першої інстанції, застосувати до ОСОБА_7 ст. 75 КК, звільнити його від призначеного районним судом покарання з випробуванням і встановити іспитовий строк, дійшов висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а вирок – зміні.
Обґрунтовуючи своє рішення, апеляційний суд зазначив, що з урахуванням обставин, які зменшують ступінь тяжкості вчиненого злочину, встановлених у вироку суду обставин, що пом`якшують покарання, відсутності обставин, які його обтяжують, з огляду на відношення обвинуваченого до вчиненого злочину, який не тільки критично оцінив свою злочинну поведінку, а й несе кримінальну відповідальність, не оспорюючи кваліфікацію дій та призначене покарання, своїми активними діями у вигляді зізнавальних показань сприяв органам досудового слідства у з`ясуванні обставин вчинення злочину та, перебуваючи на волі з моменту вчинення злочину до взяття під варту, жодних противоправних дій не вчинив, а також з урахуванням наявності постійного місця реєстрації та проживання обвинуваченого і відсутність в потерпілого вимог матеріального характеру виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання. Тому суд апеляційної інстанції вирішив за можливе застосувати до ОСОБА_7 ст. 75 КК і звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК. 
 
Водночас висновок апеляційного суду про визнання цих обставин достатніми для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням є неправильним. За змістом ст. 75 КК усі зібрані у справі дані щодо обставин вчинення кримінального правопорушення в сукупності з даними про особу винуватого мають спонукати до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
 
Суд апеляційної інстанції не врахував належним чином суспільної небезпеки вчиненого злочину, який є тяжким, а також даних про особу ОСОБА_7 , який не має тісних соціальних зв`язків, раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення грабежу (а. с. 120–121). Отже, ОСОБА_7 , маючи судимості, які не знято і не погашено в установленому законом порядку, належних висновків для себе не зробив і невдовзі після відбування покарання за попереднім вироком знову вчинив тяжкий злочин, що свідчить про сформованість стійкої спрямованості його особистості на вчинення корисливих злочинів, підвищений рівень його суспільної небезпечності та неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства. 
 
Також Суд звертає увагу на те, що відсутність у потерпілого вимог матеріального характеру до ОСОБА_7 не пов`язана з активними діями останнього, спрямованими на усунення негативних наслідків його злочинних дій чи з наміром відшкодувати шкоду потерпілому. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, викрадене майно потерпілому було повернуто завдяки оперативним заходам, проведеним правоохоронними органами. 
Крім того, застосування до засудженого звільнення від відбування покарання з випробуванням пов`язане із здійсненням контролю за його поведінкою з метою встановлення факту його виправлення. Зміст контролю полягає у встановленні того, чи належно засуджений виконує покладені на нього обов`язки і чи не вчинив він нових правопорушень. Відповідно до вимог ч. 4 ст. 76 КК нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого.
Апеляційний суд не врахував, що ОСОБА_7 не вчиться і не працює, зареєстрований він в АДРЕСА_1 ), проживає у АДРЕСА_2 ), а злочин вчинив у м. Одесі, що фактично унеможливлює здійснення контролю органами з питань пробації за його поведінкою.
Підсумовуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що апеляційний суддопустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував до засудженого положення статей 75 і 76 КК, які не підлягали застосуванню, а тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
 
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати зазначене та постановити рішення, яке відповідатиме вимогам закону. 
 
При цьому Суд звертає увагу апеляційного суду на те, що висновок суду першої інстанції в мотивувальній частині вироку про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за попередньою змовою зі ОСОБА_10 , матеріали кримінального провадження щодо якого виділено в окреме провадження, суперечить вимогам  статей 2, 7, 17, 337 КПК, а також не відповідає положенням ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини, згідно з якими кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. А отже, зазначену помилку суду першої інстанції апеляційному суду належить виправити.
 
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
 
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 2 липня 2020 року щодо  ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                         ОСОБА_3