П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

19 травня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/3688/20	
Головуючий в 1 інстанції: Гомельчук С.В.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:  
              Головуючого:              Градовського Ю.М.
              суддів:                          Крусяна А.В., 
                                                    Яковлєва О.В.                          
          розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 1 лютого 2021р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И Л А:
          У листопаді 2020р. ОСОБА_1 звернувся в суд із адміністративним позовом до Управління Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Херсонській області, АРК та м.Севастополі, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не проведення перерахунку розміру грошового забезпечення ОСОБА_1 з урахуванням розмірів посадового окладу та окладу за спеціальним званням, визначених шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1.01.2020р. на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1, 12, 13, 14 до постанови КМУ №704 від 30.08.2017 року та не оформлення і не надання до ГУ ПФУ в Херсонській області оновленої довідки про розмір його грошового забезпечення станом на 29.01.2020р. відповідно до вимог ст.ст.43 і 63 ЗУ "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" від 9.04.1992р. №2262-ХІІ, положень постанови КМУ від 30.08.2017р. №704 із зазначенням відомостей про розміри посадового окладу, окладу за військове звання, визначених шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1.01.2020р., на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1, 12, 13, 14 до постанови КМУ №704 від 30.08.2017р., а також процентної надбавки за вислугу років, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії, для проведення перерахунку основного розміру його пенсії з 1.02.2020р.;
- зобов`язати відповідача перерахувати розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 з урахуванням розмірів посадового окладу та окладу за спеціальним званням, визначених шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1.01.2020р. на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1, 12, 13, 14 до постанови КМУ №704 від 30.08.2017 року та не оформлення і не надання до ГУ ПФУ в Херсонській області оновленої довідки про розмір його грошового забезпечення станом на 29.01.2020р. відповідно до вимог ст.ст.43 і 63 ЗУ "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" від 9.04.1992р. №2262-ХІІ, положень постанови КМУ від 30.08.2017р. №704 із зазначенням відомостей про розміри посадового окладу, окладу за військове звання, визначених шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1.01.2020р., на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1, 12, 13, 14 до постанови КМУ №704 від 30.08.2017р., а також процентної надбавки за вислугу років, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії, для проведення перерахунку основного розміру його пенсії з 1.02.2020р.;
- стягнути з відповідача на користь позивача понесені ним судові витрати за сплату судового збору у розмірі 840,8грн..
          В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що він проходив службу в органах Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, є військовим пенсіонером та перебуває на обліку в ГУ ПФУ в Херсонській області, отримує пенсію за вислугу років відповідно до ЗУ "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб".
4.08.2020р. ОСОБА_1 звернувся із зверненням до відповідача, в якому просив оформити та надіслати до ГУ ПФУ в Херсонській області для перерахунку пенсії довідку про розмір його грошового забезпечення станом на 29.01.2020р..
Однак, відповідач своїм листом за №47-05/880 від 19.08.2020р. повідомив позивача про відсутність підстав для направлення довідки про розмір грошового забезпечення станом на 29.01.2020р. до ГУ ПФУ в Херсонській області.
Позивач не погоджується із такими діями відповідача, вважає їх протиправними та такими, що суперечать нормам чинного законодавства, у зв`язку із чим звернувся в суд із відповідним позовом.
Посилаючись на вказане просив позов задовольнити.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 1 лютого 2021р. у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
В апеляційній скарзі апелянт просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити в повному обсязі, посилаючись на порушення норм права.
Сторони були сповіщені про час і місце розгляду справи у встановленому законом порядку, проте, відповідачем було подано клопотання про розгляд справи без його участі.
Під час проведення судового засідання 19.05.2021р. в режимі відеоконференції позивач надав відповідні пояснення по справі та не заперечував про дальший перехід розгляду справи в порядку письмового провадження.
З урахуванням належного сповіщення сторін, судова колегія вважає, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційну скаргу можливо розглянути в порядку письмового провадження, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи по суті.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про залишення скарги без задоволення, а рішення суду без змін, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд  першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки п.3 розділу ІІ ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 6.12.2016р. №1774-VІІІ є чинним та за юридичною силою є вищим за положення п.4 Постанови КМУ №704, у редакції до внесення змін Постановою КМУ №103, а також додатків 1,12,13,14 Постанови КМУ №704, а тому відсутні правові підстави для обчислення розміру окладу за посадою ОСОБА_1 та окладу за військовим званням із використанням величини мінімальної заробітної плати, а не прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого на 1 січня календарного року.
Вирішуючи спір судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює. 
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 проходив службу в органах Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, є військовим пенсіонером та перебуває на обліку в ГУ ПФУ в Херсонській області, отримує пенсію за вислугу років відповідно до ЗУ «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб».
4.08.2020р. ОСОБА_1 звернувся із зверненням до відповідача, в якому просив оформити та надіслати до пенсійного органу довідку для перерахунку пенсії про розмір його грошового забезпечення станом на 29.01.2020р. у відповідності до постанови КМУ за №704 від 30.08.2017р. «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» із обов`язковим зазначенням відомостей про розміри щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії, визначених шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року), на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1,12,13,14 до Постанови КМУ №704 від 30.08.2017р., для проведення з 1.02.2020р. перерахунку основного розміру його пенсії.
Проте, відповідач своїм листом від за №47-05/880 від 19.08.2020р. повідомив ОСОБА_1 про відсутність підстав для направлення довідки про розмір грошового забезпечення станом на 29.01.2020р. до ГУ ПФУ в Херсонській області (а.с.10).
Перевіряючи правомірність дій Управління Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Херсонській області, АРК та м.Севастополі щодо не проведення перерахунку розміру грошового забезпечення ОСОБА_1 , з урахуванням підстав, за якими позивач пов`язує їх протиправність та незаконність, судова колегія виходить з наступного. 
Приписами ч.2  ст.19 Конституції України  визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Постановою КМУ за №704 від 30.08.2017р. «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» (надалі - Постанова №704) встановлено тарифну сітку розрядів і коефіцієнтів посадових окладів військовослужбовців з числа осіб рядового, сержантського і старшинського складу, офіцерського складу (крім військовослужбовців строкової військової служби), осіб рядового і начальницького складу.
Положеннями п.2 Постанови №704 встановлено, що грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.
У відповідності до п.3 Постанови №704, виплату грошового забезпечення військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу здійснювати в порядку, що затверджується Міністерством оборони, Міністерством внутрішніх справ, Міністерством фінансів, Міністерством інфраструктури, Міністерством юстиції, Службою безпеки, Управлінням державної охорони, Службою зовнішньої розвідки, Адміністрацією Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації (надалі - державні органи).
Пунктом 4 Постанови №704 в первинній редакції було встановлено, що розміри посадових окладів, окладів за військовими (спеціальними) званнями військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу визначаються шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого  законом  на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого  законом  на 1 січня календарного року), на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1,12,13,14.
Також додатки 1,12,13,14 до Постанови №704 містять примітки, відповідно до яких, зокрема посадові оклади за розрядами тарифної сітки та оклади за військовим (спеціальним) званням визначаються шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого  законом  на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого  законом  на 1 січня календарного року), на відповідний тарифний коефіцієнт.
Постанова №704 набрала чинності з 1.03.2018р..
На момент набрання чинності Постановою №704, п.4 цього нормативно-правового акту було викладено у редакції п.6 Постанови КМУ від 21.02.2018р. №103 «Про перерахунок пенсій особам, які звільнені з військової служби, та деяким іншим категоріям осіб» (надалі  постанова КМУ №103), а саме було зазначено: «Установити, що розміри посадових окладів, окладів за військовими (спеціальними) званнями військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу визначаються шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого  законом  на 1 січня 2018р., на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1, 12, 13 і 14.».
Отже, на момент виникнення спірних правовідносин п.4 Постанови №704 визначав, що при обчисленні розмірів посадових окладів, окладів за військовими (спеціальними) званнями військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу використовується такий показник, як «розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого  законом  на 01.01.2018».
З урахуванням викладеного, відповідно до Постановою №704 (в редакції Постанови №103) розрахунковою величиною для визначення розмірів посадових окладів та окладів за військовим званням, як складових грошового забезпечення військовослужбовців, що проходять військову службу, є розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, визначений  законом  на 1.01.2018р., а мінімальна заробітна плата (чи її частина) для розрахунків розмірів цих окладів у спірний період не застосовується.
Судова колегія зазначає, що положеннями п.4 Постанови №704 було чітко визначено, що розміри посадових окладів, окладів за військовими (спеціальними) званнями військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу визначаються шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого  законом  на 1.01.2018р., на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1,12,13 і 14.
В подальшому, постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.01.2020р. у справі за №826/6453/18 за результатом апеляційного перегляду справи було скасовано рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 16.10.2019р. в частині відмови у задоволенні позову про визнання протиправним та скасування пункту постанови і прийнято в цій частині нову постанову, якою визнано протиправним та скасовано п.6 постанови КМУ №103.
Отже, з 29.01.2020р. - з дня набрання законної сили рішенням у справі за №826/6453/18, п.6 Постанови №103 втратив чинність та було відновлено дію п.4 Постанови №704 у первинній редакції.
Проте, апеляційний суд наголошує, що у відповідності до п.3 розділу ІІ ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 6.12.2016р. за №1774-VІІІ (надалі – Закон №1744-VІІІ) мінімальна заробітна плата після набрання чинності цим  Законом  не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників та інших виплат. До внесення змін до законів України щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини вона застосовується у розмірі прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого на 1 січня календарного року, починаючи з 1.01.2017р..
Судова колегія зазначає, що під час розв`язання правової колізії між нормами п.3  розділу ІІ Закону №1774-VІІІ та п.4 Постанови №704, у редакції до внесення змін Постановою №103, та приміток до додатків 1,12,13,14 Постанови №704, перевагу належить віддати положенням закону як акту права вищої юридичної сили.
При цьому, судова колегія звертає увагу на те, що Конституційний Суд України неодноразово розглядав питання, пов`язані з реалізацією права на соціальний захист, і сформулював правову позицію, згідно з якою Конституція України виокремлює певні категорії громадян України, що потребують додаткових гарантій соціального захисту з боку держави. До них, зокрема, належать громадяни, які відповідно до ст.17 Конституції України  перебувають на службі у військових формуваннях та правоохоронних органах держави, забезпечуючи суверенітет і територіальну цілісність України, її економічну та інформаційну безпеку, а саме: у Збройних Силах України, органах Служби безпеки України, міліції, прокуратури, охорони державного кордону України, податкової міліції, Управління державної охорони України, державної пожежної охорони, Державного департаменту України з питань виконання покарань тощо (рішення Конституційного Суду України від 6.07.1999 №8-рп/99  у справі щодо права на пільги, від 20.03.2002 №5-рп/2002 у справі щодо пільг, компенсацій і гарантій).
У зазначених рішеннях Конституційний Суд України вказав, що необхідність додаткових гарантій соціальної захищеності цієї категорії громадян як під час проходження служби, так і після її закінчення зумовлена насамперед тим, що служба у Збройних Силах України, інших військових формуваннях та правоохоронних органах держави пов`язана з ризиком для життя і здоров`я, підвищеними вимогами до дисципліни, професійної придатності, фахових, фізичних, вольових та інших якостей. Це повинно компенсуватися наявністю підвищених гарантій соціальної захищеності, тобто комплексу організаційно-правових економічних заходів, спрямованих на забезпечення добробуту саме цієї категорії громадян як під час проходження служби, так і після її закінчення.
У відповідності до пп.21,24 рішення у справі «Федоренко проти України» (№25921/02), Європейський Суд з прав людини, здійснюючи прецедентне тлумачення статті 1 Першого Протоколу до Конвенції, сформулював правову позицію про те, що право власності може бути «існуючим майном» або «виправданими очікуваннями» щодо отримання можливості ефективного використання права власності чи «законними сподіваннями» отримання права власності. У п.57 рішення Європейського суду з прав людини «Щокін проти України» (№23759/03 та №37943/06) та у п.43 рішення Європейського суду з прав людини «Серков проти України» (39766/05), встановлено порушення ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав та основоположних свобод, на підставі того, що органи державної влади віддали перевагу найменш сприятливому тлумаченню національного законодавства, що призвело до накладення на заявника додаткових зобов`язань зі сплати податку. Хоча ця справа стосується податкового спору, у ній закладено один з основних принципів забезпечення вирішення спорів у публічно-правовій сфері, зокрема, між фізичною/юридичною особою і суб`єктом владних повноважень, який передбачає, що будь-яке втручання з боку державних органів в мирне володіння майном, повинно бути законним і що воно повинне переслідувати законну мету в інтересах суспільства. Будь-яке втручання також повинно бути пропорційним переслідуваній меті. Іншими словами, необхідно знайти справедливий баланс до вимог загальних інтересів спільноти та вимог захисту основних прав особистості.
Аналізуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що оскільки норма п.3 розділу ІІ Закону України від 6.12.2016р. №1774-VІІІ не втратила чинності і за юридичною силою є вищою за положення п.4 Постанови №704, у редакції до внесення змін Постановою №103, а також додатків 1,12,13,14 Постанови №704, то відсутні правові підстави для обчислення розміру окладу за посадою позивача та окладу за військовим званням із використанням величини мінімальної заробітної плати, а не прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого на 1 січня календарного року.
Окрім того, судова колегія зазначає, що Великою Палатою Верховного Суду у своїй постанові від 11.12.2019р. у справі за №240/4946/18 було викладено правову позицію щодо застосування норм права, а саме: п.3  розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 6.12.2016р. №1774-VІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України», згідно яких: « 01.01.2017 року набрав чинності  Закон України від 06.12.2016 року №1774-VІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України». За змістом пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1774-VІІІ мінімальна заробітна плата після набрання чинності цим  Законом не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників та інших виплат. До внесення змін до законів України щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини вона застосовується в розмірі прожиткового мінімуму для працездатних осіб, установленого на 1 січня календарного року, починаючи з 1.01.2017р.. Таким чином, за загальним правилом дії норм права у часі, у зв`язку з набранням чинності  Законом України від 6.12.2016р. №1774-VІІІ, яким установлено розрахункову величину для визначення посадових окладів, заробітної плати працівників та інших виплат і заборонено застосовувати мінімальну заробітну плату після набрання чинності цим  Законом, положення  ст. 37 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» від 28.02.1991р. №796-XII щодо обчислення щомісячної грошової допомоги у процентному співвідношенні до мінімальної заробітної плати застосуванню не підлягають.
Отже, з огляду на встановлене п.3 розділу ІІ Закону України від 6.12.2016р. №1774-VІІІ положення про незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників та інших виплат, судова колегія вважає, що відсутні правові підстави для визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо не проведення перерахунку розміру грошового забезпечення ОСОБА_1 з урахуванням розмірів посадового окладу та окладу за спеціальним званням, визначених шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1.01.2020р. на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1,12,13,14 до постанови КМУ №704 від 30.08.2017р. та не оформлення і не надання до ГУ ПФУ в Херсонській області (надалі - відповідач) оновленої довідки про розмір його грошового забезпечення станом на 29.01.2020р. відповідно до вимог ст.43 і 63 ЗУ «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» від 9.04.1992р. за №2262-ХІІ (надалі – Закон №2262-ХІІ), положень постанови КМУ від 30.08.2017р. №704 із зазначенням відомостей про розміри посадового окладу, окладу за військове звання, визначених шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1.01.2020р., на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1,12,13,14 до постанови КМУ №704 від 30.08.2017р., а також процентної надбавки за вислугу років, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії, для проведення перерахунку основного розміру його пенсії з 1.02.2020р., про що позивач просив у зверненні до відповідача від 4.08.2020р..
На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 з огляду на вищевикладене.
В доводах апеляційної скарги апелянт посилався на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті. 
          За таких обставин, судова колегія вважає, що рішення суду ухвалена з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для її скасування.
          На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246,315,316 КАС України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
          Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 1 лютого 2021р. – залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків встановлених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.                     

Головуючий:                                                                      Ю.М. Градовський

                       Судді:                                                                                  А.В. Крусян                    

                                                                                                   О.В. Яковлєв