ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/20549/19                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Іщук І.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  15 квітня 2021 року                                                                       м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді                                                             Коротких А.Ю.,
суддів                                                                                Сорочка Є.О.,
                                                                                          Чаку Є.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 січня 2021 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЕГІОН» до Антимонопольного комітету України, третя особа - Комунальне підприємство «АПТЕЧНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ФАРМАЦІЯ» ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСНОЇ РАДИ, Товариство з обмеженою відповідальністю «СВП2005» про визнання протиправним та скасування рішення,-
                                                       В С Т А Н О В И В :
Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛЕГІОН» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа - Комунальне підприємство «АПТЕЧНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ФАРМАЦІЯ» ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСНОЇ РАДИ, Товариство з обмеженою відповідальністю «СВП2005» про визнання протиправним та скасування рішення.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 січня 2021 року адміністративний позов задоволено.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, Антимонопольний комітет України звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити повністю. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення неповно досліджено обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми матеріального права.
02 квітня 2021 року на адресу Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив від позивача, в якому він просить залишити без задоволення апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 січня 2021 року - без змін.
У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Предметом апеляційного оскарження є судове рішення, яке прийняте судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Згідно зі ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлено, що 12.08.2019 року Комунальним підприємством «Аптечне об`єднання «Фармація» Запорізької обласної Ради було оголошено відкриті торги в системі Prozorro, ідентифікатор закупівлі UA-2019-08-12-000575-c на закупівлю робіт, а саме робіт з реконструкції адміністративної будівлі з розміщенням аптечного складу за адресою: м. Запоріжжя, вул. Олександрівська, 28, з класифікацією за ДК 021:2015: 45200000-9- «Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва» з очікуваною вартістю 12 104 684 (дванадцять мільйонів сто чотири тисячі шістсот вісімесят чотири) грн. 00 коп.
Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, пропозиції були надані наступними учасниками: Приватне підприємство «Промавтоматикасервіс», Товариство з обмеженою відповідальністю «Стройвишпроект-2005», Товариство з обмеженою відповідальністю «Легіон», Товариство з обмеженою відповідальністю «Мк 7». Згідно з інформацією, розміщеною на веб порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (prozorro.gov.ua), пропозиції ТОВ «Промавтоматикасервіс», ТОВ «Стройвишпроект-2005» відхилені Замовником. Пропозиція ТОВ «Мк 7» не розглядалась, оскільки не відповідала кваліфікаційним критеріям, передбаченим ст. 16, ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та вимогам тендерної документації вцілому.
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, за наслідком розгляду тендерних пропозицій Протоколом №21 від 11.09.2019 року Замовником було розглянуто тендерну пропозицію ТОВ «Легіон». Вирішено допустити до подальшого аукціону як таку, що відповідає умовам тендерної документації, зокрема технічним та якісним вимогам, пропозицію ТОВ «Легіон». Визнано переможцем по процедурі відкриті торги на закупівлю ТОВ «Легіон».
11.09.2019 року на веб-порталі Уповноваженого органу було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Легіон».
18.09.2019 року ТОВ «Стройвишпроект-2005» подано до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг скаргу про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, у якій ТОВ «Стройвишпроект-2005» повідомляло про порушення Замовником порядку проведення процедури закупівлі та просило, зокрема, зобов`язати Замовника скасувати рішення про визначення Позивача переможцем Процедури закупівлі.
23.09.2019 року рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №13402-р/пк-пз скарга була прийнята до розгляду.
23.09.2019 року листом №20-29/03-7943-пз, розміщеним на веб-порталі Уповноваженого органу, запропоновано Замовнику надати пояснення по суті скарги.
27.09.2019 року Замовником листом №01-268 було надано пояснення по суті скарги.
За результатами розгляду скарги відповідачем було прийнято рішення №14465/р/пк-пз від 08.10.2019 року, яким зобов`язано Комунальне підприємство «Аптечне об`єднання «Фармація» Запорізької обласної ради скасувати рішення про визначення ТОВ «Легіон» переможцем процедури закупівлі ДК 021:2015: 45200000-9- «Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва» з очікуваною вартістю 12 104 684,00 грн за № UA-2019-08-12-000575-c.
В якості обґрунтування оскаржуваного рішення відповідач посилався, зокрема, на невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Легіон» умовам тендерної документації, а саме: 1) «відсутність у складі пропозиції засвідчених копій документів дозвільного характеру, що передбачені законодавством України на провадження господарської діяльності, пов`язаної з виконанням предмета закупівлі; 2) не підтвердження ТОВ «Легіон» наявності матеріально-технічної бази (оренда офісу).
За результатами розгляду скарги відповідач дійшов висновку, що пропозиція переможця - ТОВ «Легіон» не відповідала умовам тендерної документації та мала бути відхилена на підставі вимог статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», а також щодо того, що Замовник порушив вимоги статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме щодо застосування до учасників процедури закупівлі дискримінаційного підходу.
Позивач, не погоджуючись з таким рішенням відповідача, звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі».
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Законом України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим  Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до п. 29 ч. 1 ст. 1 вказаного Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Згідно з п. 30 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Згідно з ч. 3 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
За визначенням у статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.
Якщо до тендерної документації замовником вносилися зміни після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, не підлягають оскарженню положення тендерної документації, до яких зміни не вносилися.
Після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником. У разі порушення строків, визначених в абзацах першому - третьому цієї частини, скарги автоматично не приймаються системою електронних закупівель.
Скарга повинна містити інформацію щодо, зокрема, обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
Так, рішення відповідача №14465-р/пк-пз від 08.10.2019 року про зобов`язання КП «Аптечне об`єднання «Фармація» Запорізької обласної ради скасувати рішення про визначення позивача переможцем Процедури закупівлі мотивоване насамперед тим, що у складі пропозиції Переможця відсутні документи дозвільного характеру, що передбачені законодавством України на провадження господарської діяльності, пов`язаної з виконанням предмета закупівлі, зокрема щодо налагодження систем пожежогасіння, домовиведення і ОПС, що не відповідає умовам тендерної документації в цій частині.
Як зазначав відповідач у своєму рішенні, пропозиція ТОВ «Легіон» не відповідала умовам тендерної документації в цій частині.
Однак, судом першої інстанції вірно встановлено, що в матеріалах справи наявні наступні документи, які підтверджують відповідність пропозиції ТОВ «Легіон» тендерній документації, довідка про відсутність субпідрядників від 19.08.2019 року №0819/22, в якій зазначено, що ТОВ «Легіон» не планує залучати будь-якого суб`єкта господарювання до виконання робіт, в обсязі більше, ніж 20% від вартості договору про закупівлю; дозвіл №388.17.23., виданий ТОВ «Легіон» на виконання робіт підвищеної небезпеки терміном дії з 17.07.2017 року по 16.07.2020 року; ліцензія від 04.04.2018 року щодо господарської діяльності із будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середнім та значним класом наслідків, зокрема будівельні та монтажні роботи загального призначення, виконання пусконалагоджувальних робіт, монтаж внутрішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання та іншого обладнання.
Зі вказаних документів вбачається, що позивач міг виконувати роботу, що є предметом закупівлі  за ДК 021:2015:45200000-9-«Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва» з очікуваною вартістю 12   104   684 (дванадцять мільйонів сто чотири тисячі шістсот вісімесят чотири) грн. 00 коп.
Посилання відповідача на постанову КМУ від 23.11.2016 року №852, якою затверджено перелік послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензування, як наслідок на виконання яких у позивача відсутня ліцензія, відхиляється судом з огляду на те, що у вказаній частині ТОВ «Легіон» не позбавлено права залучити для виконання вказаних робіт субпідрядників, адже кошторисна вартість монтажу пожежної сигналізації, системи пожежогасіння та пусконалагодження системи пожежогасіння, як вбачається з матеріалів справи, складає 409   822,68 грн., що є менше 20% вартості договору про закупівлю, загальна вартість якого складає 11   114   201,79.
При цьому, в оскаржуваному рішенні відповідач посилається на надану позивачем довідку від 19.08.2019 року №0819/22 та зазначає, що в подальшому ТОВ «Легіон» не позбавлено право залучити субпідрядні організації у відповідній частині кошторисної вартості договору закупівлі, однак в резолютивній частині рішення зазначає, що вказані обставини є порушенням процедури закупівлі в частині невідповідності тендерної пропозиції учасника - ТОВ «Легіон» тендерній документації.
Щодо посилання відповідача в своєму рішенні №14465/р/пк-пз від 08.10.2019 року на те, що ТОВ «Легіон» не підтверджено правові підстави набуття права користування нежитловим приміщенням, що свідчить про відсутність матеріально-технічної бази в останнього для виконання договору про закупівлю, колегія суддів зазначає наступне.
В матеріалах справи наявна копія Договору оренди нежитлового приміщення між ТОВ «Легіон» та Департаментом комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради від 01.04.2006 року №1577/о, який підтверджує наявність правових підстав у позивача для оренди приміщення за адресою: м. Запоріжжя, вул. Рекордна, буд. №39. Окрім того, чинність вказаного договору оренди підтверджена наявною в матеріалах справи Додатковою угодою №5 від 03.05.2016 року, якою сторони продовжили дію Договору оренди від 01.04.2006 року №1577/о до 31.03.2021 року.
Посилання відповідача на зміну балансоутримувача нежитлового приміщення за адресою: м. Запоріжжя, вул. Рекордна, буд. 39 Департаментом комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради на міське комунальне підприємство «Основаніє», що тягне за собою втрату правової підстави користування вказаним нежитловим приміщенням у позивача, не приймається судом до уваги.
Так, відповідно до статті 770 ЦК України у разі зміни власника речі, переданої у найм, до нового власника переходять права та обов`язки наймодавця. Вказана норма знайшла своє відображення в п.11.7 Договору оренди нежитлового приміщення від 01.04.2006 року №1577/о.
Спеціалізованим нормативно-правовим актом, що регулює суспільні відносини у сфері оренди державного та комунального майна, є Закон України «Про оренду державного та комунального майна».
Відповідно до ч. 1 ст.23 вказаного Закону, у разі переходу права власності на об`єкт оренди до нового власника такий договір оренди зберігає чинність для нового власника, якщо інше не передбачено договором оренди.
Посилання відповідача на відсутність правових підстав у позивача для користування таким приміщенням є необґрунтованим, оскільки  в позивача наявні договір оренди та додаткової угоди до вказаного договору, які підтверджують право користування ТОВ «Легіон» нежитловим приміщенням.
Окрім того, стороною додаткової угоди №5 від 03.05.2016 року, якою продовжено дію договору оренди від 01.04.2006 року №1577/о, також є міське комунальне підприємство «Основаніє». З огляду на вказане, необґрунтованим та непідтвердженим доказами є посилання відповідача на те, що балансоутримувачем нежитлового приміщення за адресою: м. Запоріжжя, вул. Рекордна, буд. 39 є КП «Репог».
Відповідач, як на підставу правомірності прийняття ним рішень, також посилається на той факт, що довідка про наявність матеріально-технічної бази, надана позивачем в складі тендерної пропозиції, містить недостовірні відомості, оскільки зі вказаної довідки вбачається, що бетононасос автомобільний MAN 23.414 експлуатується з 2018 року, мініескаватор НК 8 експлуатується з 2016 року, кран автомобільний Камаз 532130 експлуатується з 2016 року і т.д., однак із наданих свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів вбачається, що: бетононасос автомобільний MAN 23.414 - рік випуску 2000, перша реєстрація 2008 року; мініескаватор НК 8 - рік випуску 1988, кран автомобільний Камаз 532130 - рік випуску 1990 року, перша реєстрація - 2006 року і тд.
Вказані твердження є необґрунтованими, оскільки з поданої позивачем довідки про наявність матеріально-технічної бази вбачається, що перелічені вище транспортні засоби, необхідні для виконання предмета закупівлі, орендовані позивачем, тобто ТОВ «Легіон» не є власником вказаних транспортних засобів, а отже їх експлуатація позивачем розпочата саме з дати укладення відповідного договору (оренди, лізингу), а не з дати придбання або ж першої реєстрації транспортних засобів.
Враховуючи все вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для визнання протиправними та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №14465-р/пк-пз від 08.10.2019 року.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328 КАС України, суд
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 січня 2021 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

Головуючий суддя:                                                                      Коротких А.Ю.

Судді:                                                                                          Сорочко Є.О.

                                                                                                    Чаку Є.В.