Справа № 752/26502/17                                                   Головуючий 1 інстанція- Шевченко Т.М.
Провадження № 22-ц/824/1948/2021                               Доповідач апеляційна інстанція- Савченко С.І.

 
П О С Т А Н О В А

іменем     України
 
15 квітня 2021 року                                                                                      м.Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
            головуючого судді                Савченка С.І.,
            суддів                                     Верланова С.М, Мережко М.В.,
за участю секретаря              Малашевського О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та ОСОБА_2  на рішення Голосіївського районного суду м.Києва від 26 червня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_3 до  ОСОБА_1 , третя особа ОСОБА_2  про звернення стягнення на предмет іпотеки,-
 
в с т а н о в и в:
 
У грудні 2017 року ОСОБА_3 звернувся до суду із вказаним позовом,який надалі уточнив і мотивував тим, що 19 грудня 2011 року між ним та відповідачкою ОСОБА_1 було укладено нотаріально посвідчений договір позики, за яким він передав відповідачці у власність грошові кошти в сумі 2077400 грн., що еквівалентно 260000 доларів США. Згідно умов договору відповідачка зобов`язалася сплачувати щомісяця проценти за користування коштами у розмірі 3 % та повернути позику не пізніше трьох років з моменту укладання договору, тобто до 19 грудня 2014 року. В забезпечення виконання зобов`язань за договором позики 19 грудня 2011 року між ним та відповідачкою було укладено нотаріально посвідчений договір іпотеки, за яким ОСОБА_1 передала йому в іпотеку належну їй на праві власності квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 135,9 кв.м., жилою площею 73,6 кв.м.
Вказував, що строк повернення позики вийшов, однак відповідачка жодних коштів за позикою не повернула, зустрічей уникає, на контакти не виходить. У зв`язку із невиконанням умов договору позики у відповідачки виникла заборгованість, яка станом на 14 грудня 2017 року становить 6808993,56 грн. і включає: неповернуту позику - 2077400 грн., проценти - 2239571,23 грн., 3 % річних на неповернуту позику - 186112,27 грн., 3 % річних на неповернуті проценти - 97819,65 грн., інфляційні нарахування на суму позики - 1687406,83 грн. та інфляційні нарахування на проценти - 520683,58 грн. Направлене відповідачці 26 листопада 2016 року повідомлення про виконання умов договору позики і повернення грошових коштів та наслідки його невиконання, яке отримане відповідачкою 30 листопада 2016 року, залишене останньою без реагування.
Після уточнення позовних вимог просив в рахунок погашення заборгованості  ОСОБА_1 за договором позики в розмірі 6808993,56 грн. звернути стягнення на предмет іпотеки у вигляді квартири, що розташована за адресою:   

АДРЕСА_2 , яка належить на праві власності ОСОБА_1 , шляхом проведення прилюдних торгів за початковою ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.
Рішенням Голосіївського районного суду м.Києва від 26 червня 2020 року позов задоволено. В рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1  перед ОСОБА_3  за договором позики від 19 грудня 2011 року в розмірі 6808993,56 грн., з яких 2077400 грн. розмір основного боргу; 2239571,23 грн. проценти; 186112,27 грн. 3 % річних за основним боргом; 97819,65 грн. 3% річних за процентами; 1687406,83 грн. інфляційні нарахування за основною сумою позики та 520 683,58 грн. інфляційні нарахування за процентами, звернуто стягнення на належну ОСОБА_1 квартиру за адресою:   АДРЕСА_3 , шляхом проведення прилюдних торгів за початковою ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.
Не погодившись із судовим рішенням, відповідачка ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом норм матеріального і процесуального права. Скарга мотивована тим, що суд фактично розглянув справу у підготовчому засіданні без закриття підготовчого провадження та без призначення справи до розгляду по суті, що згідно п.7 ч.3 ст.376 ЦПК України є обов`язковою підставою для скасування судового рішення. Вважає, що з огляду на відсутність ухвали про закриття підготовчого провадження суд фактично розглянув справу на стадії підготовчого провадження, що суперечить ст.200 ЦПК України, окільки відповідачка ніколи не визнавала позову. Справу розглянуто у відсутність третьої особи ОСОБА_2 , який не був повідомлений про розгляд справи, як і взагалі не зазначений у вступній частині рішення у якості третьої особи. Вказує, що фактично саме ОСОБА_2 отримував кошти за договором позики для розвитку власного бізнесу і повертав ці кошти в сумі 12000 доларів США щомісяця і до кінця 2014 року борг повернув, хоча розписок від позивача про передачу коштів не брав, проте є свідки цього. Вважає, що через незаконні дії суду ОСОБА_2 був позбавлений можливості реалізувати свої права, зокрема надати пояснення, заявити клопотання про виклик свідків тощо. Наведене у свою чергу потягло невірні висновки суду по суті справи. Окрім того, суд розглянув справу в період дії карантину за наявності клопотання представника відповідачки адвоката Ларичева В.В. про відкладення розгляду справи у зв`язку із підвищенням у нього температури.
Третя особа ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом норм матеріального і процесуального права. Скарга мотивована тим, що суд розглянув справу у його відсутність без належного повідомлення про розгляд справи, що у свою чергу потягло неправильне встановлення судом обставин справи. Вказує, що фактично саме він отримував кошти за договором позики і повертав ці кошти протягом 2013-2014 років в сумі 12000 доларів США щомісяця і до кінця 2014 року борг повернув, при цьому розписок від позивача не отримував, проте є свідки цього. Зважаючи на істотні протиріччя в поясненнях сторін щодо повернення боргу, ним проведено психологічне дослідження з використаням поліграфа, яке підтверджує його свідчення про те, що він є фактичним отримувачем коштів за договором позики та підтверджує їх повернення.
Позивач ОСОБА_3 в особі його представника адвоката Гедьо А.С. подав відзив на апеляційні скарги ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , в яких вказав, що суд першої інстанції прийняв
                                                                        -  3  -
законне і обгрунтоване рішення і правомірно задоволив його позов, а доводи апеляційних скарг ОСОБА_1 і ОСОБА_2 є безпідставними і надуманими, не грунтуються на вимогах закону, не спростовують висновків суду.
Відповідачка ОСОБА_1 і її представник адвокат Ларичев В.В. належним чином повідомлені про час розгляду справи, що  стверджується направленням на електронну адресу адвоката судової повістки згідно ч.6 ст.128 ЦПК України, та підтвердженням про її отримання.
Представник відповідачки адвокат Ларичев В.В. напередодні, тобто 14 квітня 2021 року, через електронну пошту подав до суду клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із тим, що у нього підвищилася температура.
Відповідно до ст.372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи не перешкоджає розгляду справи, проте суд може відкласти розгляд справи, якщо повідомлені стороною причини неявки буде визнано поважними.
Апеляційний суд прийшов до висновку про відсутність поважних причин неявки представника відповідачки з таких міркувань.
По-перше, посилаючись на неможливість явки до суду, представник відповідачки не додав до клопотання належних, допустимих та достатніх доказів (лікарняний, медична довідка, витяг з медичної картки тощо) про те, що він захворів або перебуває на лікуванні.
По-друге, дане клопотання є повторним клопотанням про відкладення розгляду справи. До цього адвокат Ларичев В.В. вже подавав клопотання про відкладення з причин, що він контактував із особою, хворою на коронавірус, яке судом задоволене (т.2 а.с.244-246). Вирішуючи клопотання, колегія суддів вважає, що в даному випадку має бути дотримано розумну та справедливу рівновагу між бажанням представника відповідачки взяти участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції і правом іншої сторони (позивача) на розгляд справи упродовж розумного строку. Чергове відкладення на думку суду призведе до порушення такої рівноваги. 
По-третє, посилання адвоката Ларичева В.В. на неможливість явки до суду через карантинні обмеження безпідставні та недоречні, ніяких перешкод у явці сторін та їх представників до Київського апеляційного суду немає, суд розглядає справи за графіком, а в самому суді дотримуються усі притиепідемічні заходи.
При цьому, згідно повідомлення КМДА адвокати мають право безперешкодного проїзду у громадському транспорті за посвідченням.
Ввстановлений постановою КМ України від 11 березня 2020 року карантин, у зв`язку із поширенням хвороби COVID-19, на даний час є адаптивним і не перешкоджає явці до суду учасника справи. Так постановою КМУ від 04 травня 2020 року № 343 дозволена діяльність адвокатів, нотаріусів, аудиторів та психологів. Наведене свідчить про усунення перешкод у реалізації учасниками справи своїх процесуальних прав. Такий висновок міститься у постанові Верховного Суду від 16 липня 2020 року у справі № 924/369/19. 
По-четверте, відповідно до ч.ч.1, 2, п.10 ч.3 ст.2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі. Однією з основних засад здійснення цивільного судочинства є розумність строків розгляду справи судом.
Окрім того, розгляд справи упродовж розумного строку є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, про що неодноразово вказував у своїх рішенням Європейський суд з прав людини. Зокрема, 
                                                                        -  4  -
Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов`язані зі зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Дана справа не знаходить свого вирішення більше трьох з половиною років, що не відповідає встановленим процесуальним законом строкам і свідчить про порушення розумних строків її розгляду. Таке в тому числі обумовлене неодноразовими заявами відповідачки та її представника до суду першої інстанції про відкладення розгляду справи, а також неодноразовими оскарженнями відповідачкою та третьою особою ухвали суду від 14 грудня 2017 року про відкриття провадження у справі.
І по-п`яте, відхиляючи клопотання про відкладення справи суд враховує, що відповдіачка подала апеляційну скаргу, в якій грунтовно і змістовно виклала свою позицію щодо незаконності і необгрунтованості судового рішення. Окрім того, обгрунтування вимог та інша аргументація відповідачки викладена у поданих нею докуметах (поясненнях, запереченнях тощо), які містяться у справі.
З огляду на викладене та з метою дотримання передбачених законом розумних строків розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника відповідачки, а вказані у його клопотанні про відкладення розгляду причини неявки визнати неповажними.
Третя особа ОСОБА_2  належним чином повідомлений про час розгляду справи, що стверджується направленою на вказану ним в апеляційній скарзі адресу ( АДРЕСА_4 ) судовою повісткою, яка повернута поштовим підприємством ТОВ «Експрес Мото Україна» із листом про відсутність одержувача за вказаною адресою, що у свою чергу відповідно до п.3 ч.8 ст.128 ЦПК України вважається врученням судової повістки.
Окрім того, з огляду на пояснення представника позивача щодо місця проживання третьої особи, судова повістка була направлена ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_5 , де мешкає ОСОБА_1 , яка повернута поштовим підприємством ТОВ «Експрес Мото Україна» із листом про те, що одержувач відмовився від отримання, що згідно п.3 ч.8 ст.128 ЦПК України вважається врученням судової повістки.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про розгляд справи у відсутність ОСОБА_2 відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України.
При цьому суд враховує, що рішення ЄСПЛ у справі «Осман проти Сполученого королівства» та «Креуз проти Польщі», де ЄСПЛ вказав, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки. 
У рішенні ЄСПЛ від 03 квітня 2008 року № 3236/03, § 41 «Пономарьов проти України» суд вказав, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження. 
Справа неодноразово відкладалася апеляційним судом у зв`язку із неявкою ОСОБА_2 до суду.
Представник позивача ОСОБА_3 адвокат Гедьо А.С. в суді апеляційної інстанції проти задоволення апеляційної скарги заперечував, посилаючись на законність і обгрунтованість судового рішення та відсутність підстав для його скасування.
Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що
                                                                        -  5  -
обидві апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно грунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Відповідно до ст.264 ЦПК України судове рішення має відповідати в тому числі на такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
Зазначеним вимогам оскаржуване судове рішення не відповідає.
Згідно п.1 ч.2 ст.223 ЦПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні у разі неявки в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання. Судова повістка має бути вручена не пізніше ніж за 5 днів до судового засідання (ч.5 ст.128 ЦПК України).
Колегією суддів встановлено, що справа розглянута судом першої інстанції у відсутність третьої особи ОСОБА_2 , який не був повідомлений про дату, час і місце судового засідання, оскільки в матерілах справи відсутні відомості як про направлення судової повістки третій особі, так і про її вручення, що свідчить про порушення судом норм процесуального права.
Згідно положень ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення є в тому числі порушення норм процесуального права.
Відповідно до п.3 ч.3 ст.376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обгрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
З огляду на приписи п.3 ч.3 ст.376 ЦПК України колегія суддів приходить до висновку про наявність передбачених законом обов`язкових підстав для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення, поскільки суд допустив порушення норм процесуального права, розглянувши справу у відсутність третьої особи ОСОБА_2 , який не повідомлений належним чином про дату, час і місце засідання суду і який обгрунтовує свою апеляційну скаргу такими обставинами.
Окрім того, колегія суддів враховує, що належне повідомлення сторони про розгляд справи є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій принципу рівності сторін, що передбачено статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і про що неодноразово вказував у своїх рішенням Європейський суд з прав людини. Зокрема у справі «Лопушанський проти України» у зв`язку із розглядом справи у відсутність відповідача, який не був належно повідомлений, суд констатував, що не було дотримано принципу рівності сторін, гарантованого п.1 ст.6 Конвенції. Розглянувши справу у відсутність третьої особи ОСОБА_2 який не був повідомлений про розгляд даної справи, суд допустив порушення процесуального принципу рівності сторін.
Окрім того, вирішуючи спір, суд допустив наступні порушення норм матеріального
                                                                        -  6  -
права.
Судом першої інстанції встановлено, що 19 грудня 2011 року між позивачем ОСОБА_3 і відповідачкою ОСОБА_1 укладено нотаріально посвідчений договір позики, за умовами якого позивач передав у власність відповідачки грошові кошти в сумі 2077400 грн. на строк до 19 грудня 2014 року включно.
Звертаючи стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення боргу відповідачки ОСОБА_1 за договором позики, суд погодився із нарахованими позивачем процентами за користування позикою у сумі 2239571,23 грн. за період із 15 грудня 2014 року по 14 грудня 2017 року, хоча строк дії договору позики закінчися 19 грудня 2014 року.
При цьому суд не врахував, що право кредитора нараховувати проценти за договором позики припинилося зі спливом строку її надання, а нарахування процентів поза межами строку дії договору (строку надання позики) суперечить закону, зокрема ст.1048 ЦК України.
Відповідний правовий висновок Великої Палати Верховного Суду міститься у постанові від 31 жовтня 2018 року у справі № 202/4494/16-ц (провадження № 14-318цс18), де Велика Палата вказала, що право кредитора нараховувати передбачені договором проценти за користування кредитом, а також обумовлену в договорі неустойку припиняється після спливу визначеного цим договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з ч.2 ст.1050 ЦК України. В охоронних правовідносинах права та інтереси позивача забезпечені ч.2 ст.625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.
Аналогічні висновки містяться у постановах Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року по справі № 444/9519/12 та від 04 липня 2018 року по справі № 310/11534/13-ц.
Отже, судом невірно включено до загальної суми боргу за договором позики як нараховані позивачем проценти у сумі 2239571,23 грн., так і нараховані на цю суму три проценти річних та інфляційні втрати.
Зазначені порушення, які допустив суд першої інстанції, призвели до неправильного вирішення спору.
При цьому, колегія суддів враховує, що апеляційні скарги ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не містять доводів щодо незаконності рішення в частині стягнення процентів, проте, перевіряючи законність судового рішення за апеляційною скаргою, колегія суддів керується наступним.
Відповідно до приписів ч.4 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права.
Отже, дана норма покладає на суд прямий обов`язок вирішити справу у відповідності із приписами норм матеріального права незалежно від доводів апеляційної скарги.
Враховуючи, що при вирішенні спору суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, а саме - ч.1 ст.1048 ЦК України, колегія суддів згідно ч.4 ст.367 ЦПК України вважає за необхідне вийти за межі доводів апеляційної скарги з метою дотримання вимог закону. 
Відповідно до ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норми матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або
                                                                        -  7  -
застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
З викладених вище підстав колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального і неправильним застосуванням норм матеріального права і підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення.
Вирішуючи спір в межах заявлених вимог, колегія суддів прийшла до висновку, що позов підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
За положеннями ст.ст.1046, 1047, 1048, 1049 ЦК України за договором позики позикодавець передає позичальнику у власність гроші, а позичальник зобов'язується повернути таку ж суму в обумовлений догором позики термін. Договір позики укладається в письмовій формі. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.
Судом встановлено, що 19 грудня 2011 року між позивачем ОСОБА_3 і відповідачкою ОСОБА_1 укладено нотаріально посвідчений договір позики, за умовами якого позивач передав у власність відповідачки грошові кошти в сумі 2077400 грн., що еквівалентно 260000 доларів США, а відповідачка у свою чергу зобов`язалася їх повернути у строк до 19 грудня 2014 року включно. Згідно п.3 договору позики відповідачка зобов`язалася сплачувати позивачу щомісяця проценти за користування коштами у розмірі три проценти від суми позики до дня її повернення.
Також, судом встановлено, що в обумовлений договором позики строк, а саме до 19 грудня 2014 року відповідачка ОСОБА_1 позику та проценти не повернула.
Наведені обставини підтверджуються наявними у справі доказами.
Згідно ст.610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання. Згідно ст.611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки встановлені договором або законом.
Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми (ч.2 ст.625 ЦК України).
Відповідно до положень ст.546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися заставою. Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи (ст.575 ЦК України).
За приписами ст.1 Закону «Про іпотеку» іпотека є вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Відповідно до ст.33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки (ч.1). Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду (ч.3).
На забезпечення виконання зобов`язань за вказаним договором позики 19 грудня 2011 року між ОСОБА_3 і ОСОБА_1 укладено нотаріально посвідчений договір іпотеки, за яким ОСОБА_1 передала ОСОБА_3 в іпотеку належну їй на праві власності квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 135,9 кв.м., жилою площею 73,6 кв.м.
Згідно п.1.11 договору іпотеки згода її чоловіка ОСОБА_2 на укладення цього
                                                                                    -  8  -
договору викладена в заяві та засвідчена нотаріально.
Згідно п.4.1 договору іпотеки іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки та його реалізацію при нвиконанні зобов`язань за договором позики, а саме: при повному або частковому неповерненні суми позики у строки, встановлені договором позики.
Згідно п.4.2 договору іпотеки звернення стягнення на предмет іпотеки може відбуватися у позасудовому порядку або  шляхом подачі до суду з позову про звернення стягнення на предмет іпотеки. 
З огляду на встановлені судом обставини щодо неповернення відповідачкою грошових коштів, вимоги ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його реалізації на торгах згідно Закону України «Про виконавче провадження» в рахунок повернення боргу обгрунтовані, відповідають вимогам закону і умовам укладених між сторонами договорів позики та іпотеки.
Відповідно до ч.1 ст.39 Закону України «Про іпотеку» суд зазначає у рішенні всі складові вимог, що підлягають сплаті іпотекодержателю.
При визначенні розміру боргу відповідачки за договором позики, в рахунок погашення якого звертається стягнення на предмет іпотеки, колегія суддів згідно позовних вимог ОСОБА_3 враховує неповернуту суму позики 2077400 грн., нараховані на позику 3 % річних у сумі 186112,27 грн. та інфляційні втрати у сумі 1687406,83 грн., які є обгрунтованими і не спростовані відповідачкою.
Щодо обумовлених договором позики процентів, то колегія суддів виходить з того, що позивач має право на отримання процентів лише за останній місяць, оскільки строк дії договору закінчився 19 грудня 2014 року, а позов подано 14 грудня 2017 року, що в тому числі відповідає поданій відповідачкою заяві про застосування строку позовної давності. Отже, позивач має право на отримання процентів за один місяць у розмірі 62322 грн., з урахуванням встановленого індексу інфляції у розмірі 48835,52 грн. та 3 % річних від простроченої суми у розмірі 5583,37 грн. за період із 20 грудня 2014 року по 14 грудня 2017 року.
Отже, загальна сума боргу відповідачки за договором позики становить 4067659,99 грн.
Відповідно до ч.2 ст.39 Закону України «Про іпотеку» у разі визначення судом способу реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів ціна предмета іпотеки у рішенні суду не зазначається та визначається при його примусовому виконанні на рівні, не нижчому за звичайні ціни на такий вид майна на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.
Тобто, зазначення у рішенні суду початкової ціни продажу предмету іпотеки у грошовому вираженні не є визначальним та необхідним для вирішення таких спорів (правовий висновок Великої Палати Верхового Суду у постанові від 21 березня 2018 року у справі № 235/3619/15).
З огляду на те, що позивач просить звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження, колегія суддів згідно ч.2 ст.39 вказаного Закону не визначає ціну предмета іпотеки у рішенні, а зазначає, що  початкова ціна предмета іпотеки визначається на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що суд фактично розглянув справу у підготовчому засіданні без постановлення ухвали про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті, що суперечить ст.200 ЦПК України і згідно п.7 ч.3
                                                                        -  9  -
ст.376 ЦПК України є обов`язковою підставою для скасування судового рішення колегія суддів відхиляє як необгрунтовані.
По-перше, провадження у справі відкрите ухвалою судді від 14 грудня 2017 року, тобто до набрання чинності Законом України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів».
По-друге, ухвала судді від 14 грудня 2017 року про відкриття провадження і призначення справи до розгляду у судовому засіданні на 24 січня 2018 року без проведення підготовчого провадження відповідає вимогам діючого на час її постановлення процесуального законодавства. При цьому колегія суддів звертає увагу скаржниці на те, що набрання чинності Законом України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ не тягне необхідність проведення підготовчого провадження, оскільки згідно ст.58 Конституції України закони не мають зворотньої сили в часі.
По-третє, справа розглянута судом за правилами загального позовного провадження, що діють після 15 грудня 2017 року,а не за правилами спрощеного позовного провадження, як помилково вважає відповідачка, а відтак обов`язкові підстави для скасування судового рішення передбачені п.7 ч.3 ст.376 ЦПК України відсутні.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що суд розглянув справу в період дії карантину за наявності клопотання представника відповідачки адвоката Ларичева В.В. про відкладення розгляду справи у зв`язку із підвищенням у нього температури колегія суддів відхиляє як необгрунтовані.
Як вище вказувалося, встановлений постановою КМ України від 11 березня 2020 року карантин,  у зв`язку із поширенням хвороби COVID-19, на час ухвалення рішення був адаптивним і не перешкоджав явці до суду учасника справи. Так постановою КМУ від 04 травня 2020 року № 343 дозволена діяльність адвокатів, нотаріусів, аудиторів та психологів, а постановою КМУ від 20 травня 2020 року № 392 запроваджено послаблення протиепідемічних заходів, передбачених п.3 цієї постанови, на території регіонів із сприятливою епідемічною ситуацією (у тому числі у м.Києві). Зокрема, дозволено із 22 травня 2020 регулярні та нерегулярні пасажирські перевезення автомобільним транспортом у міському, приміському, міжміському внутрішньообласному та міжнародному сполученні, а з 25 травня 2020 року - перевезення пасажирів метрополітенами.
Наведене свідчить про усунення перешкод у реалізації учасниками справи своїх процесуальних прав. Такий висновок міститься у постанові Верховного Суду від 16 липня 2020 року у справі № 924/369/19. 
Посилаючись на неможливість явки до суду, представник відповідачки адвокат Ларичев В.В. не додав до клопотання належних, допустимих та достатніх доказів (лікарняний, медична довідка, витяг з медичної картки тощо) на підтвердження свого захворювання.
Дане клопотання про відкладення було повторним, оскільки до цього представником відповідачки вже подавалося аналогічне клопотання про відкладення, яке судом задоволено.
Відповідно до ч.ч.1, 2, п.10 ч.3 ст.2 ЦПК України однією з основних засад здійснення цивільного судочинства є розумність строків розгляду справи судом. 
Дана справа не знаходила свого вирішення більше двох з половиною років, що не відповідає встановленим процесуальним законом строкам і свідчило про порушення розумних строків її розгляду, а тому суд обгрунтовано не врахував клопотання представника відповідачки про відкладення розгляду справи.
Відхиляючи дані доводи колегія суддів враховує, що справа розглядалася судом тривалий час (близько двох з половиною років). Відповідачка із січня 2018 року була
                                                                        -  10  -
обізнана про розгляд справи, що стверджується заявами її представника адвоката Петрик М.М., та поданим у січні 2018 року відзивом на позов, де грунтовно і змістовно виклала свої заперечення. До позову додала усі необхідні на її думку докази на обгрунтування доводів, викладених у відзиві. Заявила відповідні клопотання в тому числі про залучення третьої особи і подала заяву про застосування строку позовної давності. Наведене у сукупності свідчить про дотримання судом усіх вимог закону та прав позивачки щодо викладення перед судом і доведеності її заперечень. 
Жодних обмежень у поданні відповідачкою чи її представником заперечень, пояснень тощо на позов не встановлено. 
Окрім того, відповідачка ОСОБА_1 та третя особа ОСОБА_2 неодноразово оскаржували ухвалу суду про відкриття провадження у справі, зокрема ОСОБА_1 подавала апеляційні скарги 22лютого 2018 року, 25 травня 2018 року (а.с.76-77, 100-101).
Це ж стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_2 про те, що він не мав можливості реалізувати свої права.
Останній був обізнаний про розгляд даної справи, оскільки вже 22 січня 2018 року склав нотаріально посвідчену заяву про те, що кошти за позикою отримував він і для власних потреб, які повернув, а позивач ОСОБА_3 намагається на його думку заволодіти квартирою його дружини, яку передав ОСОБА_1 і яка приєднанна останньою до відзиву на позов. 
Окрім того, ОСОБА_2 , як і відповідачка ОСОБА_1 , неодноразово оскаржував ухвалу суду про відкриття провадження у справі, зокрема подавав апеляційні скарги 17 жовтня 2018 року, 18 березня 2019 року (а.с.156-157, а.с.189-190). Подавав заяву про зупинення провадження до вирішення судом його позову про визнання правочину частково недійсним (а.с.229-230), яка задоволена.
За вказаний період ОСОБА_2 мав повну можливість надати суду всі доводи міркування заперечення проти позову, проте не спромігся цього зробити за відсутності будь-яких перешкод.
Доводи апеляційних скарг ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про те, що фактично саме ОСОБА_2 отримував кошти за договором позики для розвитку власного бізнесу і повертав ці кошти в сумі 12000 доларів США щомісяця і до кінця 2014 року борг повернув, хоча розписок від позивача про передачу коштів не брав, проте є свідки цього колегія суддів відхиляє як необгрунтовані.
Така позиція безпідставна з огляду положення ст.204 ЦК України, яка встановлює презумпцію правомірності правочину і згідно якої вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню. 
Укладений 19 грудня 2011 року між ОСОБА_3 і ОСОБА_1 нотаріально посвідчений договір позики не є нікчемним, оскільки на рівні норм ЦК України або іншого закону відсутня вказівка про нікчемність такого правочину.
Також, в установленому законом порядку укладений договір позикинедійсним не визнаний і його презумпція правомірності скаржниками не спростована, а відтак правочин вважається таким, що породжуєь, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, а отже підстави не брати його до уваги у суду відсутні.
Посилаючись на вказані обставини скаржники намагаються фактично спонукати суд до оцінки законності укладеного між сторонами договору позики, що не є предметом спору в даній справі та призведе до виходу за межі позовних вимог і порушення приписів ч.1 ст.13
                                                                        -  11  -
ЦПК України щодо диспозитивності цивільного судочинства.
Це ж стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_2 на проведене ним психологічне дослідження з використаням поліграфа, яке підтверджує його свідчення про те, що він є фактичним отримувачем коштів за договором позики та підтверджує їх повернення, які не мають правового значення і не спростовують презумпції правомірності правочину.
            Решта доводів обох апеляційних скарг враховані судом при скасуванні рішення.
Даючи оцінку доводам учасників, викладеним у апеляційних скаргах і відзивах, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони грунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справах «Серявін та інші проти України», «Трофимчук проти України», «Проніна проти України»). Отже, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо наведення обґрунтування рішення, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. 
Колегія суддів враховує, що викладені в цій постанові висновки прийнятого рішення та його мотивування є достатніми і зрозумілими та відповідають вимогам закону.
Відповідно до положень ст.141 ЦПК України суд покладає на відповідачку ОСОБА_1 судові витрати позивача на оплату судового збору за подачу позову пропорційно розміру задоволених вимог.
Окрім того, з огляду на часткове задоволення апеляційних скаргвідповідно до ст.141, п.4 ч.1 ст.382 ЦПК України, суд покладає на позивача витрати відповідачки та третьої особи по оплаті судового збору за подачу апеляційних скарг пропорційно розміру задоволених вимог.
Керуючись ст.ст.259, 374, 376, 381 ЦПК України, апеляційний суд,-
 
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційні скарги  ОСОБА_1 і ОСОБА_2 задоволити частково.
Рішення Голосіївського районного суду м.Києва від 26 червня 2020 року скасувати і ухвалити нове, яким позов задоволити частково.
В рахунок погашення боргу ОСОБА_1 (мешкає: АДРЕСА_6 РНОКПП НОМЕР_1 ) перед ОСОБА_3 (мешкає: АДРЕСА_7 РНОКПП НОМЕР_2 ) за договором позики від 19 грудня 2011 року в  розмірі 4067659 гривень 99 коп., з яких неповернута сума позики - 2077400 грн., нараховані на позику 3 % річних - 186112,27 грн., інфляційні втрати на позику - 1687406,83 грн., проценти - 62322 грн., інфляційні втрати на проценти - 48835,52 грн. та нараховані 3 % річних - 5583,37 грн., звернути стягнення на предмет іпотеки у вигляді квартири за адресою: АДРЕСА_3 , яка є предметом договору іпотеки від 19 грудня 2011 року і перебуває у власності іпотекодавця ОСОБА_1 , шляхом проведення прилюдних торгів за ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій, 
Стягнути із ОСОБА_1 на користь  ОСОБА_3  судовий збір у розмірі 8000 гривень.
                                                            -  12  -
Стягнути із  ОСОБА_3 на користь  ОСОБА_1 , ОСОБА_2 судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1000 грн. на користь кожного.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. У випадку проголошення лише вступної і резолютивної частини, цей строк обчислюється з дня складання повного судового рішення. 

Головуючий 

Судді: