ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"16" березня 2021 р.           Справа№ 910/17901/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Руденко  М.А.
суддів:            Пономаренка  Є.Ю. 
          Дідиченко  М.А. 

при секретарі           Реуцькій Т.О.          
          
За участю представників у судовому засіданні в режимі відеоконференції:           
від позивача: Тищенко А.І. (довіреність №2-600д від 11.01.2021 року)          ;            
від відповідача: Тарасенко О.В. (ордер серія АІ №1047693 від 08.12.2020 року),

розглянувши апеляційну скаргу          товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «ВОЛЬВО Україна»
на рішення           господарського суду міста Києва від 26.10.2020 року 
у справі                     №910/17901/19 (суддя Чебикіна С.О.)
за позовом           акціонерного товариства «Укргазвидобування» в особі філії Бурове управління «Укрбургаз» акціонерного товариства «Укргазвидобування»
до                               товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «ВОЛЬВО Україна»
про                               стягнення 368  980, 00 грн., -

В С Т А Н О В И В:

Позов заявлено про стягнення з відповідача  пені в сумі 368  980, 00 грн., нарахованих за прострочення виконання зобов`язання з поставки товару за договором поставки №УБГ567/015-18 від 23.08.2018 року.
Рішенням господарського суду міста Києва від 26.10.2020 року у справі №910/17901/19 позов задоволено повністю.
Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив на те, що  матеріалами справи підтверджений факт прострочення виконання відповідачем зобов`язання за договором поставки №УБГ567/015-18 від 23.08.2018 року щодо постачання продукції у строк визначений п. 1 специфікації №1 (до 20.01.2019 року).
Не погоджуючись з рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «ВОЛЬВО Україна» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 26.10.2020 року по справі №910/17901/19 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
У апеляційній скарзі апелянт зазначив про те, що оспорюване рішення суду першої інстанції прийнято при невідповідності висновків суду встановленим обставинам справи, внаслідок неповного з`ясування фактичних обставин справи, неповного їх дослідження, а також, з неправильним застосуванням норм матеріального права.
У обґрунтування вказаної позиції відповідач послався на ті ж самі обставини, що й під час розгляду справи в суді першої інстанції, а саме на те, що поза увагою суду залишився той факт, що поставка товару згідно з видатковими накладними відбулася пізніше встановленого спірним договором строку виключно з вини позивача, який відмовився приймати своєчасно поставлений відповідачем товар належної якості, заявивши про недоліки такого товару, які не  були обумовлені спірним договором, а відтак, у даному випадку мало місце прострочення кредитора (позивача), що полягало у безпідставній відмові прийняти своєчасно поставлений відповідачем товар, а прострочення відповідача, в силу вимог ч. 4 ст. 612 ЦК України, не настало, тому були відсутні підстави для задоволення позову про стягнення штрафних санкцій.
Крім того у апеляційній скарзі відповідач просив розглянути питання про розподіл судових витрат зазначивши про те, що на даний час він сплатив 20  000,00 грн. за юридичні послуги на доказ чого ним до апеляційної скарги додано відповідні докази (копії договору про надання юридичних послуг (правової допомоги) №20.11.07 від 19.11.2020 року, укладений з АО «Юридична фірма Ай Ел Еф», рахунку №69 від 19.11.2020 року, платіжного доручення №6524 від 26.11.2020 року та інш.). Також зазначив, на підтвердження того, що АО «Юридична фірма «Ай Ел Еф» надала правову допомогу відповідачу, до суду у порядку ч. 8 ст. 129 ГПК України буде надано копію акту здачі-приймання виконаних робіт до договору №20.11.07 від 19.11.2020 року про надання юридичних послуг, після його підписання сторонами та докази оплати вартості юридичних послуг після їх повної сплати відповідачем.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/17901/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Руденко М.А. (доповідач у справі), судді Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2020 року задоволено клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення господарського суду міста Києва 26.10.2020 року у справі №910/17901/19 та поновлено товариству з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «ВОЛЬВО Україна» зазначений строк, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою та призначено розгляд справи на 16.02.2021 року об 11 год. 20 хв., зупинено дію оскаржуваного рішення господарського суду міста Києва від 26.10.2020 року у справі №910/17901/19 до закінчення апеляційного провадження у даній справі.
04.01.2021 року до суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач, з посиланням на те, що фактичними причинами прострочення терміну поставки спірного товару стала невідповідність розробленої відповідачем  технічної документації умовам спірного договору, наявність недоліків товару та проведення роботи по їх усуненню, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду м. Києва від 26.10.2020 року у справі №910/17901/20 - без змін.
До відзиву на апеляційну скаргу позивачем додано роздруківку тендерної документації щодо спірної закупівлі.
Щодо вказаних доказів колегія суддів зазначає про те, що інформація щодо спірної закупівлі, в тому числі і тендерна документація є загальновідомою та міститься на офіційному майданчику електронної системи публічних закупівель України ProZorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-05-10-002172-a, а відтак, такі документи не можна вважати додатковими доказами по справі.
11.02.2021 року через систему "Електронний суд" від представника акціонерного товариства "Укргазвидобування" надійшла заява про проведення судового засідання у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2021 року відмовлено у задоволенні заяви акціонерного товариства "Укргазвидобування" про проведення судового засідання 16.02.2021 року по справі №910/17901/19 у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з тих підстав, що  заява   надійшла до суду апеляційної інстанції 11.02.2021 року, тобто за два дні до призначеного судового засідання у справі, отже з пропуском строку встановленого ч. 2 ст. 197 ГПК України.
16.02.2021 року через електрону пошту суду представник позивача направив до суду клопотання про відкладення розгляду справи, в зв`язку з тим, що представник приймає участь в іншому судовому засіданні, та не має можливості з`явитись у судове засідання. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.02.2021 року клопотання представника позивача було задоволено, розгляд справи  відкладено на 16.03.2021 року.
           01.03.2021 року через канцелярію суду від представника позивача надійшла заява про проведення судового засідання у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із застосуванням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення "EasyCon".
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2021 року задоволено заяву акціонерного товариства "Укргазвидобування" про проведення судового засідання у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду. Судове засідання по справі №910/17901/19 в режимі відеоконференції призначено  на 16.03.2021 року.   
У судовому засіданні 16.03.2021 року, представник відповідача апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі та просив її задовольнити.
Представник позивача заперечив проти вимог апеляційної скарги, просив її залишити без задоволення, а рішення без змін. 
Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з урахуванням правил ст.ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила наступне
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, 23.08.2018 року позивач як покупець та відповідач як постачальник уклали договір  поставки №УБГ567/015-18 (далі Договір), відповідно до умов якого постачальник зобов`язався поставити покупцю автомобілі вантажні ВАРЗ-РУ 2844 на базі шасі Renault K 440 P 6х6 MEDIUM (Euro-5) з причепом розпуском ВАРЗ-ПРЛ 1322 (далі Товар), зазначений у специфікації, що додається до Договору і є його невід`ємною частиною, а покупець - прийняти і оплатити такий товар. (а.с.16 т.1)
Пунктом 1.2 Договору передбачено, що найменування/асортимент товару, одиниця виміру, кількість, ціна за одиницю товару та загальна ціна договору вказується у специфікації, яка є Додатком №1 до Договору та є його невід`ємною частиною.
Відповідно до п. 5.1 Договору строк поставки, умови та місце поставки товару, інформація про вантажовідправників і вантажоотримувачів вказується в специфікації до цього Договору.
На виконання умов Договору сторонами, серед іншого, підписано Специфікацію №1 до Договору (а.с. 30 т.1), відповідно до якої поставці підлягають - автомобілі вантажні ВАРЗ-РУ 2844 на базі шасі Renault K 440 P 6х6 MEDIUM (Euro-5) з причепом розпуском ВАРЗ-ПРЛ 1322 у кількості 10 шт., строк поставки Товару - згідно рознарядок покупця, протягом 10 календарних днів з дня укладення Договору, загальна сума з ПДВ 48  549  999,60 грн. 
Отже, виходячи з умов Специфікації №1 Товар мав бути поставлений до 20.01.2019 року, що сторонами не заперечується.
Згідно із п. 6.3.1 Договору постачальник зобов`язаний забезпечити поставку товару у строки, встановлені цим договором. 
Датою поставки товару є дата підписання уповноваженими представниками сторін акту приймання-передачі товару, форма якого наведена в додатку №3 до цього Договору, який є його невід`ємною частиною (для нерезидентів) або видаткової накладної (п. 5.3 Договору).
З матеріалів справи слідує та сторонами не заперечується, що на виконання умов Договору сторонами підписані видаткові накладні  №19 та №20 від 25.01.2019 року на суму 9  709  999,92 грн., №32 від 29.01.2019 року на суму 19  419  999,84 грн. та №33 від 30.01.2019 року на суму 19  419  999,96 грн. (а.с. 38, 39, 41, 43 т.1)
Звертаючись до суду з цим позовом, позивач просить стягнути з відповідача пеню в сумі 368  980,00 грн., за прострочення виконання зобов`язання з поставки товару за Договором, тобто поставку Товару після 20.01.2019 року.
Водночас відповідач проти задоволення позову заперечує, посилаючись на те, що поставка товару відбулася пізніше встановленого Договором строку виключно з вини позивача, який відмовився приймати своєчасно поставлений відповідачем товар належної якості, заявивши про недоліки такого товару, які не  були обумовлені Договором а відтак, у даному випадку мало місце прострочення кредитора (позивача), що полягало у безпідставній відмові прийняти своєчасно поставлений відповідачем товар, а прострочення відповідача не настало в силу вимог ч. 4 ст. 612 ЦК України, тому були відсутні підстави для задоволення позову.
Щодо вказаних обставин, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) зобов`язанням є  правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Частиною 2 ст. 509 ЦК України передбачено, що  зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 ЦК України.
У відповідності до вимог ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та  обов`язків, зокрема, є договори.
Відповідно до ч.1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно з ч. 1 ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. 
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін. (ч. 2 ст. 712 ЦК України).
За змістом ст. 663 ЦК України продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Згідно з нормами статей 525, 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Пунктом 1 ст. 612 ЦК України передбачено, що  боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Згідно зі ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання, настають наслідки, передбачені договором або законом зокрема сплата неустойки. 
У силу ст. 230 ГК України, штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Так, відповідно до п. 7.10 Договору, у разі невиконання постачальником взятих на себе зобов`язань з поставки товару у строки, зазначені у даному договорі, останній сплачує покупцю пеню у розмірі 0,1% від вартості непоставленого або несвоєчасно поставленого товару за кожен день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково сплачує штраф у розмірі 7% від вартості непоставленого або несвоєчасно поставленого товару.
Отже, у випадку порушення відповідачем строків  поставки товару позивач має право нарахувати відповідачу пеню у розмірі 0,1% від вартості непоставленого або несвоєчасно поставленого товару за кожен день прострочення. 
Як вбачається з матеріалів справи, відповідач листом від 11.12.2018 року повідомив позивача про готовність до поставки протягом 30 календарних днів, починаючи з 18.11.2019 року, 10 одиниць Товару відповідно до Договору. (а.с. 136 т.1)
Позивачем відповідачу було направлено Рознарядку на поставку вих.№015-015-16256-1 від 13.12.2018 року де, серед іншого було визначено адресу поставки Товару. (а.с. 36 т.1)
19.12.2018 року відповідач розпочав поставку Товару, поставивши 1 одиницю Товару на адресу Філії Бурове управління «Укрбургаз» акціонерного товариства «Укргазвидобування».
При цьому, за результатами прийомки першого автомобіля 19.12.2018 року представники позивача склали Акт огляду автомобіля-трубовоза ВАРЗ (а.с. 141 т.1) на шасі Renault з причепом-розпуском в якому зазначили про те, що комісія провела огляд автомобіля-трубовоза ВАРЗ на шасі Renault з причепом-розпуском, що пропонується до поставки та виявила наступні  конструктивні недоліки, які не дозволяють експлуатувати дану спецтехніку в повному обсязі в умовах організації виробничого процесу:
1. причеп-розпуск має подвійну ошиновку (тягач має односкатну ошиновку), що ускладнює рух автопоїзда в умовах бездоріжжя (причеп вимушений пробивати другу колію);
2. кріплення стойок-упорів на причепі потребує посилення конструкції з виконанням механізму кріплення до рами не кутиком 45мм, а швелером №10 (якнайменше);
3. для завантаження трубної продукції вагою 20-30 т необхідно збільшити висоту стойок-упорів до 1000 мм;
4. при максимальному наближенні причепа до автомобіля (складанні автопоїзда) відстань від передньої стінки трубовозної платформи до першої стійки упора причепа складає 10 м, до другої - 12 м, що не дозволяє перевезення трубної продукції довжиною 7- 9 м;
5. навантажувальна висота задніх стойок-упорів причепа по відношенню до навантажувальної висоти стойки-упора на тягачу повинна бути вище на 150 мм для виключення випадання вантажу на бездоріжжі на крутих підйомах.
З огляду на вказані обставини, комісією у Акті огляду автомобіля-трубовоза ВАРЗ на шасі Renault з причепом-розпуском від 19.12.2018 року вирішено звернутись до постачальника з пропозицією приведення конструкції автомобіля-трубовоза ВАРЗ на шасі Renault з причепом-розпуском у відповідність до виявлених порушень.
Про вказані висновки позивач повідомив відповідача електронним листом, а також, в подальшому на вимогу відповідача, листом «Про невідповідність причепа розпуска» вих. №015-0015-171-1 від 08.01.2019 року (а.с. 146 т.1).
З наявного у матеріалах справи листування сторін, в тому числі електронного, слідує, що сторони дійшли згоди про повернення відповідачу автомобіля-трубовоза ВАРЗ на шасі Renault з причепом-розпуском, щодо якого був складений вищезгаданий акт невідповідності, для передачі його останнім заводу-виробнику (ТОВ «ВАРЗ») з метою встановлення причин, які зумовили виникнення зауважень позивача та можливості усунення виявлених позивачем недоліків Товару.
При цьому, відповідач, з огляду на необхідність встановлення причин, які зумовили виникнення у позивача зауважень, просив внести зміни щодо строків поставки шляхом укладення додаткової угоди до Договору (лист вих.№2 від 10.01.2019 року) проте згоди щодо укладення відповідної додаткової угоди сторонами досягнуто не було.
Так, листом вих.№356 від 27.12.2018 року ТОВ «ВАРЗ» (а.с. 148 т.1) за результатами розгляду зауважень позивача повідомив відповідача про те, що:
1. встановлення на причепі подвійної ошиновки обумовлено необхідністю дотримання тендерної документації в частині дотримання допустимого індексу навантаження на колесо;
2. збільшення висоти жорстких коників (стійки) кріплення стойок-упорів на причепі є можливим, але потребує додаткових витрат, збільшить масу причепа та, відповідно, зменшить корисне навантаження, та не є доцільним;
3. посилання конструкції жорстких коників (стійки) можливо, але є недоцільним через збільшення навантаження на болти, що може призвести до їх зрізання;
4. збільшення завантажувальної висоти причепа є технічно можливим, але не передбачено вимогами тендерної документації і може стати причиною збільшення собівартості причепа;
5. вимога щодо перевезення труб довжиною 7 та 9 метрів відсутня у тендерній документації.
З огляду на вказані висновки, ТОВ «ВАРЗ» зазначило про можливість погодити з вимогами відповідача та, за власний рахунок, внести зміни в конструкції причепа-розпуска відповідно до зауважень в п. 2, 3, 4, при цьому заміна двоскатної ошинковки на односкатну можлива лише за умови оплати таких змін та оплати нового комплекту шин замовником.
Зі змісту наданих сторонами під час розгляду справи відзиву на позов, відповіді на відзив та інших письмових поясненнях слідує, що на вимогу позивача відповідачем (заводом-виробником) було внесено відповідні зміни до конструкції причепів згідно з наданими позивачем зауваженнями після чого відбулась поставка товару що зафіксовано  видатковими накладними   №19 та №20 від 25.01.2019 року на суму 9  709  999,92 грн., №32 від 29.01.2019 року на суму 19  419  999,84 грн. та №33 від 30.01.2019 року на суму 19  419  999,96 грн. (а.с. 38, 39, 41, 43 т.1)
Отже, наявними у матеріалах справи документальними доказами підтверджується, що відповідач був готовий виконати свій обов`язок щодо поставки товару в строки, визначені Договором, а фактична поставка з порушенням таких строків відбулась через необхідність внесення змін до конструкції причепів у відповідності до наданих позивачем зауважень.
При цьому для встановлення причин прострочення поставки слід встановити чи свідчили вказані позивачем зауваження щодо конструкції про неякісність товару (тобто невідновність його умовам тендерної документації - примітка суду).
Згідно з ч. 1 ст. 673 ЦК України продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу.
Відповідно до ч. 1 ст. 675 ЦК України товар, який продавець передає або зобов`язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу. 
Пунктом 1.2 Договору передбачено, що найменування/асортимент товару, одиниця виміру, кількість, ціна за одиницю товару та загальна ціна договору вказується у специфікації, яка є Додатком №1 до Договору та є його невід`ємною частиною.
Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 ЦК України).
Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
У п. 5.10 Договору сторони встановили, що приймання товару по кількості та якості проводиться відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання по кількості, затвердженої постановою Держарбітражу №П-6 від 15.06.1965 року, по якості - Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Держарбітражу №П-7 від 25.04.1966 року та сертифікату якості та/або паспорту заводу виробника. У разі виявлення невідповідності в якості або нестачі Товару, виклик представників постачальника - обов`язковий, а представників заводу-виробника - за вимогою покупця. Виклик покупцем здійснюється у письмовій формі та/або в електронному вигляді на електронну адресу постачальника, вказану в розділі XIV Договору. У випадку неявки  представника постачальника (виробника Товару - на вимогу покупця) в строк, вказаний у виклику покупця, підписанням Договору постачальник надає згоду про те, що постачальник погоджується з оглядом Товару на предмет відповідної кількості/якості  покупцем та з актом, складеним в односторонньому порядку за результатами такого огляду. Сторони погодились, що вони відступили від положень Інструкцій, вказаних в даному пункті Договору, врегулювавши свої відносини на власний розсуд, то пріоритет мають умови Договору.
Отже, в силу приписів Договору, які є обов`язковими для сторін, приймання товару по якості здійснюється відповідно до вимог Інструкції П-7 з врахуванням відступів від положень вказаної інструкції, визначених в п. 5.10 Договору.
Так, Інструкцією П-7 встановлено, що:
- при виявленні невідповідності якості, комплектності, маркування продукції, що надійшла, тари або упаковки вимогам стандартів, технічних умов, кресленням, зразкам (еталонам), договору або даним, зазначеним у маркуванні і супровідних документах, що засвідчують якість продукції (п. 14 цієї Інструкції), одержувач призупиняє подальшу прийомку продукції і складає акт, в якому вказує кількість оглянутої продукції і характер виявлених при прийманні дефектів.
Одержувач зобов`язаний забезпечити зберігання продукції неналежної якості або некомплектної продукції в умовах, що запобігають погіршення її якості і змішання з іншого однорідної продукцією. Одержувач також зобов`язаний викликати для участі в продовженні приймання продукції і складання двостороннього акта представника іногороднього виготовлювача (відправника), якщо це передбачено в Основних і Особливих умовах поставки, інших обов`язкових правилах або договорі.
У договорах можуть бути передбачені випадки, коли явка представника іногороднього виготовлювача (відправника) для участі в прийманні продукції за якістю і комплектності та складання акта є обов`язковою.
При одноміському постачання виклик представника виготовлювача (відправника) і його явка для участі в перевірці якості і комплектності продукції і складання акта є обов`язковими (п. 16);
- в повідомленні про виклик, направленому виробника (відправника), має бути зазначено:
а) найменування продукції, дата і номер рахунку-фактури або номер транспортного документа, якщо до моменту виклику рахунок не отримана;
б) основні недоліки, виявлені в продукції;
в) час, на який призначено приймання продукції за якістю або комплектності (в межах встановленого для приймання терміну);
г) кількість продукції неналежної якості або некомплектної продукції (п. 17);
- повідомлення про виклик представника виготовлювача (відправника) повинно бути направлено (передано) йому по телеграфу (телефону) не пізніше 24 год., а в відношенні швидко псується негайно після виявлення невідповідності якості, комплектності, маркування продукції, тари або упаковки встановленим вимогам, якщо інші терміни не встановлені Основними і Особливими умовами поставки, іншими обов`язковими для сторін правилами або договором (п. 18);
- при неявці представника виготовлювача (відправника) на виклик одержувача (покупця) в установлений термін і у випадках, коли виклик представника іногороднього виготовлювача (відправника) не є обов`язковим, перевірка якості продукції проводиться представником відповідної галузевої інспекції за якістю продукції, а перевірка якості товарів - експертом бюро товарних експертиз або представником відповідної інспекції за якістю.
При відсутності відповідної інспекції за якістю або бюро товарних експертиз в місці знаходження одержувача (покупця), при відмові їх виділити представника або неявці його за викликом одержувача (покупця) перевірка проводиться:
а) за участю компетентного представника іншого підприємства (організації), виділеного керівником або заступником керівника цього підприємства (організації), або
б) за участю компетентного представника громадськості підприємства-одержувача, призначеного керівником підприємства з числа осіб, затверджених рішенням фабричного, заводського або місцевого комітету профспілки цього підприємства, або
в) односторонньо підприємством-одержувачем, якщо виготовлювач (відправник) дав згоду на односторонню приймання продукції (п. 20);
- за результатами приймання продукції за якістю і комплектності з участю представників, зазначених в пп. 19 і 20 цієї Інструкції, складається акт про фактичну якість і комплектність отриманої продукції. Акт повинен бути складений в день закінчення приймання продукції за якістю і комплектності. (П. 29);
- акт повинен бути підписаний всіма особами, які брали участь в перевірці якості і комплектності продукції. Особа, яка не згідне із змістом акта, зобов`язана підписати його із застереженням про свою незгоду і викласти свою думку.
В акті перед підписом осіб, які брали участь у прийманні, повинно бути зазначено, що ці особи попереджені про те, що вони несуть відповідальність за підписання акта, що містить дані, що не відповідають дійсності.
Якщо між виробником (відправником) і одержувачем виникнуть розбіжності про характер виявлених дефектів і причини їх виникнення, то для визначення якості продукції одержувач зобов`язаний запросити експерта бюро товарних експертиз, представника відповідної інспекції за якістю або іншої компетентної організації (п. 30).
Отже, виходячи зі змісту Інструкції П-7 та умов Договору у випадку встановлення при прийомці Товару  порушення вимог щодо його якості позивач  зобов`язаний у письмовій формі та/або в електронному вигляді на електронну адресу постачальника, вказану в розділі XIV Договору викликати для участі в продовженні приймання продукції і складання двостроннього акту представника відповідача та представників заводу-виробника - за вимогою покупця, а у випадку  неявки  представника відповідача  (виробника Товару - на вимогу покупця) в строк, вказаний у виклику позивача, підтвердження порушення вимог щодо якості оформлюється складеним в односторонньому порядку за результатами такого огляду актом, підписаним лише представниками позивача.
Як слідує з матеріалів справи, позивач, в порушення приписів п. 5.10 Договору та п. 16 Інструкції П-7 представника  відповідача у письмовій формі та/або в електронному вигляді на електронну адресу постачальника, вказану в розділі XIV Договору не викликав.
Частиною 1 ст. 77 ГПК України встановлено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Враховуючи викладене вище, факт поставки товару неналежної якості має бути підтверджений у порядку, встановленому Інструкцією П-7 та Договором, проте доказів такого підтвердження матеріли справи не містять.
Згідно з ч. 1 ст. 74 України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Отже, відповідно до приписів чинного законодавства саме на позивача покладений обов`язок належними та допустимими доказами довести ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх заперечень, тобто у даному випадку саме позивач повинен довести, що Товар, який відповідач був готовий поставити у визначний Договором строк не відповідав вимогами щодо його якості, проте належних та допустимих доказів вказаного позивач до матеріалів справи не надав, а відтак, його посилання на вказані обставини колегією суддів до уваги не  приймаються як недоведені.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зауважити і на тому, що у наявних у матеріалах справи Тендерній документації та Специфікації до Договору не встановлені ті вимоги щодо якості Товару щодо яких позивачем були висловлені зауваження у Акті  огляду автомобіля-трубовоза ВАРЗ на шасі Renault з причепом-розпуском від 19.12.2018 року та, з огляду на які були внесені зміни  до конструкції причепів, що і зумовили поставку Товару поза межами встановленого Договору строку, а саме зауваження щодо подвійної ошинковки причепу-розпуск, посилення конструкції кріплення стойок-упорів на причепі, збільшення  висоти стойок-упорів та інш.
При цьому сам лише той факт, що відповідачем (заводом-виробником) були внесені доопрацювання Товару, на що посилається позивач як на доказ поставки відповідачем у грудні 2018 року товару неналежної якості, не свідчить про те, що такі доопрацювання були наслідком саме порушення відповідачем умов щодо якості Товару, тобто невідповідністю його визначеній в Договорі Специфікації.
Згідно зі ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання (ч. 1). Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання (ч. 2).
Аналіз положень наведеної норми дає підстави для висновку, що установлюючи презумпцію вини особи, яка порушила зобов`язання, ЦК України покладає на неї обов`язок довести відсутність своєї вини. Особа звільняється від відповідальності лише у тому випадку, коли доведе відсутність своєї вини у порушенні зобов`язання.
Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості (ч. 3 ст. 509 ЦК України).
Зазначені принципи добросовісності, справедливості та розумності є загальною засадою зобов`язального права та регуляторами поведінки учасників цивільно-правових відносин; вони застосовуються в усіх зобов`язальних відносинах і кожен учасник повинен їх дотримуватися. Виходячи із цих загальних засад, має встановлюватися і наявність або відсутність вини: особа має визнаватися невинуватою, якщо вона вжила всіх заходів для належного виконання зобов`язання при тому ступені турботливості та обачності, що вимагалася від неї за характером зобов`язання та умовами обороту. Отже, у розумінні наведених положень законодавства для покладення на боржника цивільно-правової відповідальності у вигляді неустойки необхідною є наявність таких умов: протиправної поведінки та вини боржника (така правова позиція наведена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15.08.2018 року у справі №910/11049/17).
Правова позиція щодо відсутності підстав для стягнення з постачальника неустойки у випадку, якщо прострочка поставки продукції сталась не з вини постачальника викладена і у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 26.02.2020 року у справі №922/1401/19.
Отже, наявними у матеріалах справи документальними доказами підтверджується, що відповідачем, відповідно до положень ч. 2 ст. 614 ЦК України, доведено відсутність його вини у простроченні виконання ним зобов`язань за Договором, з огляду на що колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для застосування до відповідача відповідальності у вигляді стягнення пені в сумі 368  980,00 грн.,  за прострочення виконання зобов`язання з поставки товару за Договором, у зв`язку з чим у задоволенні позову слід відмовити.
Відповідно до ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (ч. 2 ст. 277 ГПК України).
Колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції мало місце неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, а також неправильне застосування норм матеріального права, тому рішення господарського суду міста Києва від 26.10.2020 року у справі №910/17901/19 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог відмовляється повністю.
Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за подачу позову та апеляційної скарги покладаються на позивача.
Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 269, 270, 273, 275, 276, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «ВОЛЬВО Україна» на рішення господарського суду міста Києва від 26.10.2020 року у справі №910/17901/19 задовольнити.
2. Рішення господарського суду міста Києва від 26.10.2020 року у справі №910/17901/19 скасувати.
3. У задоволенні позову відмовити повністю.
4. Стягнути з акціонерного товариства «Укргазвидобування» (04053, м.Київ, вул. Кудрявська, 26/28, ідентифікаційний код 30019775) на користь товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «ВОЛЬВО Україна» (03134, м. Київ, вул. Кільцева дорога, 20/1-А, ідентифікаційний код 30176505) витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги в сумі 8  302 (вісім тисяч триста дві) 05 коп.
5. Видачу наказу на виконання цієї постанови доручити суду першої інстанції.
6. Матеріали справи №910/17901/19 повернути до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.
Повний текст судового рішення складено  14.04.2021.

Головуючий суддя                                                            М.А. Руденко 

Судді                                                                                Є.Ю. Пономаренко

                                                                                М.А. Дідиченко