У Х В А Л А
Іменем України
 
10 червня 2021 року
м. Київ
 
справа № 761/12638/20
провадження № 51-2839 ск 21
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючої              ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
розглянувши касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції на ухвалу Київського апеляційного суду від 17 березня 2021 року стосовно засудженого ОСОБА_4 ,
 
встановив:
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 08 грудня 2020 року ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований по АДРЕСА_2 , не одруженого, не працюючого, раніше судимого 09 червня 2020 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців, визнано  винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 308, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання за: ч.1 ст.308 КК України у виді  позбавлення волі на строк 3 роки; ч.1 ст.309 КК України – у виді арешту на  строк 6 місяців.На підставі ч.1 ст.70 КК України, призначено йому покарання у виді  позбавлення волі на строк 3 роки.На підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 09 червня 2020 року , остаточно призначено ОСОБА_4  покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 17 березня 2021 року зазначений вирок залишено без змін.
Згідно з вироком, ОСОБА_4 , 16 квітня 2020 року, приблизно о 17 год. подзвонив у дзвінок вхідних дверей кв. АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_5 , який відчинив йому двері. Після чого, ОСОБА_4 почав просити ОСОБА_5 надати йому наркотичний засіб «Метадон 3Н», на що останній йому відмовив та почав закривати двері, проте, ОСОБА_4 , приклавши фізичних зусиль, відчинив вхідні двері та зайшов всередину, відштовхнув ОСОБА_5 та побіг до дерев`яної тумби у житловій кімнаті, звідки викрав одну пластинку наркотичного засобу «Метадон 3Н», в якому знаходилось 7 із 10 таблеток. ОСОБА_5 намагався зупинити та затримати ОСОБА_4 , але останній, з метою уникнення затримання, наніс ОСОБА_5 один удар ліктем своєї руки в область нижньої частини щелепи, після чого покинув приміщення вказаної квартири,  випив 4 викрадені таблетки, а 3 таблетки помістив до поліетиленового пакету і сховав до свого лівого кросівку й тим самим розпочав незаконно зберігати, для власного вживання без мети збуту наркотичний засіб.В подальшому, вказані 3 таблетки, які містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 0,06 г., у ОСОБА_4 вилучено в ході його затримання 16 квітня 2020 року, о 19:55 год., за адресою:                 АДРЕСА_4 .
У касаційній скарзі, як убачається з її змісту, прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості. Вважає, що судом першої інстанції безпідставно перекваліфіковано дії ОСОБА_4 з ч. 2 на  ч. 1 ст. 308 КК України, оскільки останній вчинив викрадення наркотичного засобу із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а відтак, його дії мають бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 308 КК України. Вважає, що судовий розгляд проведено однобічно й неповно, з порушенням вимог кримінального процесуального закону, зокрема, ст. 94 КПК України. Також вказує, що апеляційний суд у порушення вимог ст. 419 КПК України, не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора, ухвалу належним чином не мотивував. 
 
 Суд, перевіривши касаційну скаргу та додані до неї копії судових рішень, дійшов висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити на таких підставах.
 
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та  процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в  оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи  іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та  апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися ст. ст. 412-414 цього Кодексу.
 
Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставою для перегляду судових рішень в касаційному порядку. При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
 
Відповідно до  ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим  і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Як вбачається із копії вироку суду першої інстанції, доданої до касаційної скарги, суд, мотивуючи висновок про перекваліфікацію дій ОСОБА_4 з ч. 1 на ч. 2 ст. 308 КК України, зазначив, що в судовому засіданні не знайшло свого підтвердження обвинувачення в частині застосування ОСОБА_4 насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого  ОСОБА_5  під час викрадення наркотичного засобу та послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, досліджені під час судового розгляду й оцінені судом відповідно до приписів ст. 94 КПК України. Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого ОСОБА_4  кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 308 КК України, ґрунтуються на аналізі доказів, досліджених й ретельно перевірених у судовому засіданні, зокрема: показаннях ОСОБА_4 про те, що не заподіював жодних тілесних ушкоджень потерпілому; показаннях потерпілого ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_4 не застосовував щодо нього насильство, не наносив йому удару дверима, наніс йому удар рукою в область щелепи після відкритого викрадення наркотичного засобу, коли він намагався затримати   ОСОБА_4 ; даними, що містяться у протоколі слідчого експерименту від 21 квітня 2020 року за участю потерпілого ОСОБА_5 , згідно з яким, останній, в ході слідчого експерименту пояснив та показав, як 16 квітня 2020 року, відчинив вхідні двері своєї квартири, побачив   ОСОБА_4 , який став просити впустити його та надати йому таблетки «Метадон», а коли він відмовив та намагався зачинити двері,   ОСОБА_4 , поставивши свою ногу на проході в квартиру, штовхнув двері до квартири і від поштовху двері йому дверною ручкою завдало удару в область грудної клітини. Після чого, відштовхнувши потерпілого, ОСОБА_4 пішов до житлової кімнати, де взяв таблетки «Метадон» та намагався вибігти з квартири. ОСОБА_5 намагався затриматиостаннього, схопив його руками за рукита шию, проте, ОСОБА_4 швидко розвернувся та ліктем лівої руки наніс йому один удар в область щелепи, після чого залишив квартиру; даними, що містяться в протоколі проведення слідчого експерименту від 17 квітня 2020 року за участю підозрюваного ОСОБА_4 , відповідно до якого останній відтворив обставини вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень та показав, як 16 квітня 2020 року, приблизно о 17 год., він прийшов до кв.   АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_5 , з метою попросити останнього надати йому таблетки «Метадон». На його дзвінок двері відчинив ОСОБА_6 , при цьому силу для цього він не застосовував. ОСОБА_5 впустив його в квартиру, де між ними виник конфлікт, оскільки останній відмовив надатийому вказані таблетки, проте, він, без згоди на це потерпілого, пішов у житлову кімнату, та взяв з тумби  одну пластинку вказаних таблеток, після чого разом з таблетками залишив квартиру. Під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_4 стверджував, що не застосовував насильство щодо потерпілого ОСОБА_5  та не наносив йому тілесні ушкодження під час викрадення наркотичного засобу з квартири останнього.
Згідно з положеннями ст. 94 КПК України, суд, під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку, на підставі чого дійшов правильного висновку про  винуватість ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 308 КК України. 
 
На підставі тлумачення ст. 308 КК України можна зробити висновок, що така обтяжуюча злочин обставина, як «ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або  із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя і здоров ’я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства..» стосується грабежу та вимагання, предметом яких були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги.
 
Так, суд першої інстанції зазначив, що під насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, слід розуміти заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння. Не утворюють насильства при грабежі (ч.2 ст. 186 КК України) викрадення способом «хапання», «ривка» чи «висмикування» чужого майна, оскільки винний за таких умов не застосовує насильство, а розраховує на несподіваність і раптовість своїх дій. Зазвичай у таких випадках фізичний вплив на тіло потерпілого є незначним і не завдає істотної шкоди його здоров`ю. Нанесення удару ліктем руки в область щелепи потерпілого, після того як ОСОБА_4 відкрито заволодів наркотичним засобом та мав реальну можливість розпорядитися наркотичним засобом, з метою уникнути його затримання потерпілим ОСОБА_5 , не може свідчити про застосування насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при вчиненні викрадення наркотичного засобу.
Зі змісту ухвали апеляційного суду видно, що наведені в касаційній скарзі прокурора доводи, які по суті аналогічні доводам апеляційної скарги прокурора, були предметом ретельної перевірки під час розгляду справи судом апеляційної інстанції. Залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, а вирок стосовно ОСОБА_4 без змін, апеляційний суд навів у своїй ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення, зазначивши при цьому,  що суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що  кваліфікуюча ознака - застосування насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, передбачена ч.2 ст.308 КК України, не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду.
Колегія суддів зазначила, що дії ОСОБА_4 , внаслідок яких дверною ручкою, за яку він притримував двері, вдарило потерпілому в область грудної клітини не  можна розцінювати як застосування насильства з метою вилучення майна, адже у ОСОБА_4 був відсутній умисел на завдання такого удару потерпілому. При цьому ОСОБА_4 і потерпілий ОСОБА_5 заперечували факт застосування насильства. Вказані обставини вони обидва також підтвердили і під час проведення слідчих експериментів 17 та 21 квітня 2020 року.
Крім того, суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про те, що нанесення удару ліктем в область щелепи, після того як ОСОБА_4 відкрито заволодів наркотичним засобом та мав реальну можливість розпорядитися ним, з метою уникнення його затримання потерпілим ОСОБА_5 , не може свідчити про застосування насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при вчиненні викрадення наркотичного засобу.
 З таким висновком погоджується і колегія суддів Касаційного кримінального суду.
 
Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
 
При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обрати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Вирішення судом питання про призначення ОСОБА_4 покарання ґрунтується на наведених вимогах закону.
 
Таким чином, обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які викликають необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження.
 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для скасування чи зміни судових рішень не встановлено. 
 
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
 
На підставі вищенаведеного, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
 
постановив:
 
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції на ухвалу Київського апеляційного суду від 17 березня 2021 року стосовно засудженого ОСОБА_4 .
 
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                                                  ОСОБА_2                                  ОСОБА_3