Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 759/833/18
провадження № 51-5977 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у провадженні у суді апеляційної інстанції, ОСОБА_6 на ухвалу Київського апеляційного суду від 9 вересня 2020 року та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 24 грудня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 9 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016100080005947, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у місті Києві, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , офіційно не працевлаштованого, раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК.

 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 24 грудня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.                                                         
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Після набуття вироком законної сили суму застави, внесену за ОСОБА_8 у розмірі 70480 грн, ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_9 .
Задоволено частково цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 .
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 101670 грн  матеріальної шкоди та 20000 грн моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з залученням експертів на загальну суму 4367 грн 28 коп.
Вирішено питання про долю речових доказів.
Київський апеляційний суд ухвалою від 9 вересня 2020 року вирок Святошинського районного суду м. Києва від 24 грудня 2019 року змінив. 
Виключено з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ винуватості ОСОБА_8 на відеозапис з визнанням вини на диску DVD-RW.
Змінено правову кваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 185 КК на ч. 1 ст. 185 КК, за якою призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі.
На підставі ст. 72 КК зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17 вересня 2018 року по 19 вересня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.
Зменшено суму, яка підлягає стягненню на користь ОСОБА_10 , стягнувши з ОСОБА_8 матеріальну шкоду в сумі в сумі 28 378 грн 12 коп.
У решті вирок залишено без зміни.
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено у тому, що він в період часу з квітня по липень 2016 року, знаходячись в приміщенні квартири своєї знайомої, за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_10 за наступних обставин.
Приблизно в квітні 2016 року ОСОБА_8 , знаходячись у вказаній квартирі, помітив ювелірні вироби із золота, що належали ОСОБА_10 , які вирішив таємно викрасти. Реалізовуючи злочинний умисел, скориставшись відсутністю власника і тим, що за його діями ніхто не спостерігає, у вказаний раніше період часу ОСОБА_8 таємно викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 101670 гривень, завдавши їй матеріальної шкоди на вказану суму.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 9 вересня 2020 року вирок суду першої інстанції було змінено, встановлено, що приблизно в квітні 2016 року ОСОБА_8 , знаходячись у вказаній квартирі, помітив ювелірні вироби із золота, що належали ОСОБА_10 , які вирішив таємно викрасти. Реалізовуючи злочинний умисел, скориставшись відсутністю власника і тим, що за його діями ніхто не спостерігає, у вказаний раніше період часу ОСОБА_8 таємно викрав майно, яке належало ОСОБА_10 на загальну суму 28 378 грн 12 коп, чим завдав потерпілій                      ОСОБА_10 майнової шкоди на вказану суму.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність апеляційним судом, просить ухвалу Київського апеляційного суду від 9 вересня 2020 року скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 у суді апеляційної інстанції в іншому складі суду.
Прокурор вважає, що ухвала апеляційного суду в частині перекваліфікації дій засудженого з частини 3  на частину 1 статті 185 КК через відсутність кваліфікуючої ознаки «значна шкода» не містить мотивів ухвалення такого рішення та не ґрунтується на фактичних обставинах, установлених у справі.
Прокурор зазначає, що апеляційний суд, призначаючи покарання засудженому ОСОБА_8 у виді обмеження волі, не передбачене санкцією статті 185 КК на момент вчинення злочину, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення судів попередніх інстанцій щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
Захисник зазначає, що призначене судом апеляційної інстанції  покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки за ч. 1 ст. 185 КК не відповідає санкції цієї статті Кримінального кодексу на момент вчинення злочину.
Захисник стверджує про відсутність у матеріалах кримінального провадження постанови про призначення прокурора, слідчого та витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань і порушення апеляційним судом права на справедливий розгляд в аспекті права засудженого на дієвий захист адвоката у зв`язку з тим, що суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином повноваження вказаних суб`єктів на проведення досудового розслідування та збирання ними доказів.
Захисник вважає недопустимими доказами договори застави та висновок експерта № 8-4/802 від 28 липня 2017 року, які були покладені в основу обвинувального вироку. 
Зазначає, що строки притягнення засудженого ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності на момент ухвалення апеляційним судом рішення, а саме 9 вересня 2020 року – закінчилися.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 не підтримала касаційну скаргу прокурора, касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 вважала обґрунтованою частково та просила її частково задовольнити. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість вказані обставини належать до предмету перевірки суду апеляційної інстанції в межах вимог апеляційних скарг.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до положень ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією у реалізації права особи на справедливий судовий розгляд, що було поставлено під сумнів захисником. У апеляційній процедурі не допускаються будь-які спрощення, а стандарти доказування повинні бути найвищими, що ґрунтується на усталеній судовій практиці.
Недотримання зазначених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Проте, переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8   в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
В апеляційній скарзі захисник, посилаючись на норми КПК, якими регламентовано процедуру визначення слідчого та прокурора у кримінальному провадженні після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, стверджував, що ні слідчий, ні прокурор після завершення досудового розслідування не надавали постанови про їх призначення, з чого випливає, що такі постанови не приймалися, керуючись даними в реєстрі матеріалів досудового розслідування. Відтак, слідчі дії, проведені не уповноваженою на це особою, без дотримання встановленого кримінальним процесуальним законом порядку, є недопустимими, а зафіксовані в них відомості як отримані з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод не можуть братися судом до уваги як докази. На думку захисника, зазначене є підставою для визнання всіх доказів, зібраних під час досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, недопустимими.
Так, відповідно до ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.
Згідно з положеннями ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні джерело, суб`єкт, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. При цьому, в аспекті належного суб`єкта необхідно розглядати, у тому числі, й слідчого та прокурора.
У випадку здійснення слідчим чи прокурором, які не визначені відповідно до вимог кримінального процесуального закону як такі, що проводитимуть досудове розслідування та здійснюватимуть процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадження, дій, передбачених статтями 36, 40 КПК, то вони здійснюються неналежним суб`єктом.
У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (справа № 754/7061/15, провадження № 51-4584 кмо 18) викладено такий висновок: за змістом статей 36, 37, 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла. Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.
Здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.
Апеляційний суд, зазначивши в ухвалі про відсутність відповідних порушень збирання доказів відповідним органом досудового розслідування, свій висновок мотивував тим, що сторона захисту не виконала свій обов`язок зазначити найменування таких матеріалів, що не надає їй підстав стверджувати про здійснення досудового розслідування не уповноваженим слідчим та здійснення процесуального керівництва не уповноваженим прокурором з огляду на недолучення до обвинувального акту відповідних постанов. На думку апеляційного суду, захисник ОСОБА_7 , який брав участь у суді першої інстанції, питання про долучення постанов не порушував і жодного разу не висловлював сумнівів щодо повноважень слідчого, прокурора у цьому кримінальному провадженні. Висновки суду апеляційної інстанції не ґрунтуються на вимогах закону та суперечать усталеній практиці Верховного Суду.
Враховуючи, що вказані порушення, за умови їх підтвердження, можуть вплинути на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 , відповідні доводи захисника потребували ретельної перевірки з наведенням докладних мотивів визнання їх необґрунтованими. 
Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду не відповідає приписам                      ст. 419 КПК,  а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону у силу положень ч. 1 ст. 412 КПК є істотними оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, який встановив, що за відсутності доказів на підтвердження існування, ваги та вартості решти ювелірних виробів у кількості 17 позицій та не з`ясування цього питання під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, приблизна вартість, про яку повідомила потерпіла, є припущенням, а тому ці дані не могли покладатись в основу вироку.
Касаційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_8 - скасуванню  з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.  
При новому апеляційному розгляді суду належить перевірити всі доводи, наведені в апеляційній та касаційній скаргах сторони обвинувачення та сторони захисту, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку і з урахуванням усіх обставин кримінального провадження, що мають суттєве значення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні у суді апеляційної інстанції, ОСОБА_6 на ухвалу Київського апеляційного суду від 9 вересня                        2020 року залишити без задоволення, касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 24 грудня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від                     9 вересня 2020 року задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 9 вересня 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                                 ОСОБА_3