КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
                                                                                                                                                             
Справа №756/5695/21
Провадження № 33/824/2538/2021                                                                                             Суддя 1 інстанції - Родіонов С.О.
Категорія: ст. 44-3 КУпАП                                                                                                                  Суддя суду апел. інст.- Кепкал Л.І.
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М         У К Р А Ї Н И
 
21 травня 2021 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Кепкал Л.І., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Оболонського районного суду м. Києва від 27 квітня 2021 року про притягнення до адміністративної відповідальності -
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,  
за ст. 44-3 КУпАП,
 
В С Т А Н О В И Л А:
 
Постановою судді Оболонського районного суду м. Києва від 27 квітня 2021 року,  ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП та застосовано адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір, що становить 454 грн.
Судом встановлено, що 02.04.2021 о 18-30 год. ОСОБА_1 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Г. Дніпра, 43, здійснював службові перевезення громадян на автобусі Богдан д.н.з. НОМЕР_1 без засобів індивідуального захисту, а саме маски, чим порушив постанову КМУ № 1236 від 09.12.2020 року.
 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції,  ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Оболонського районного суду м. Києва від 27 квітня 2021 року та закрити провадження по справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.
За доводами апелянта, постанова суду першої інстанції всупереч ст.ст. 245, 280 КУпАП винесена без повного та об`єктивного вивчення матеріалів справи, у зв`язку із чим є такою, що суперечить законодавству України та не відповідає дійсним обставинам справи.
В обґрунтування своїх вимог  ОСОБА_1 зазначає, що наявний в матеріалах справи протокол Серії ВАБ № 375197 від 02.04.2021 у графі склад адміністративного правопорушення містить посилання на Постанову КМУ № 1236 від 09.12.2020 та протокол № 20 КМДА від 18.03.2021 р. При цьому не містить зазначення, яку конкретно заборону відповідного пункту нормативно-правового акту, яким встановлюються правила карантину, порушила особа, щодо якої складено протокол.
Окрім цього, апелянт вказує на те, що матеріали справи містять Рапорт капітана поліції Шкільного О.М., у якому зазначено, що він ( ОСОБА_1 ) порушив постанову КМУ № 1236 від 09.12.2021 року із змінами, внесеними постановою № 104, проте протокол подібного уточнення не містить.
Також ОСОБА_1 зазначає, що п.п. 1.2. п. 1 протоколу № 20 КМДА від 18.03.2021 р. відповідальність за дезінфекцію транспортних засобів та забезпечення водіїв засобами індивідуального захисту, зокрема респіраторами або захисними масками, покладено на перевізника, а тому, на думку апелянта, не можливо встановити, яку саме заборону Постанови та протоколу було ним нібито, а отже встановити будь-яку винну поведінку не можливо.
Окрім цього, апелянт вказує на те, що матеріали справи містять фотознімок, на якому зображено автобус з д.н.з. НОМЕР_2 , у той час як протокол, рапорт та оскаржувана постанова вказують про перевезення пасажирів на автобусі з д.н.з. НОМЕР_1 . При цьому зі знімку неможливо встановити факт перебування пасажирів у автобусі, оскільки зображена лише кабіна транспортного засобу з водієм. Також зі знімку неможливо встановити факт невикористання маски водієм, оскільки фото поганої якості, містить віддалене зображення водія, на якому неможливо розгледіти, чи закриває маска ніс та рот водія, а також неможливо ідентифікувати самого водія. Крім того, неможливо встановити час та дату фотознімку, що, на переконання ОСОБА_1 , свідчить про неналежне оформлення додатку до протоколу.
Також ОСОБА_1 вказує на те, що при оформленні матеріалів даної справи працівниками поліції не встановлені особи пасажирів, яких нібито він перевозив, не відібрано пояснення та не вказано в протоколі свідків правопорушення, що, на переконання апелянта, свідчить про недотримання працівником поліції, який складав протокол про адміністративне правопорушення, вимог п. 15 розділу II Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 06 листопада 2015 року № 1376.
Апелянт звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що протокол серії ВАБ №375197 від 02.04.2021 року містить ряд формальних недоліків, а саме; не зазначено дати видачі і найменування органу (установи, підприємства, організації), що видав(ла) документ, що посвідчує особу; не зазначено, чи притягався правопорушник до адміністративної відповідальності відповідно до вимог пп. 4, 5 п. 9 розділу II Інструкції. Протокол заповнено нерозбірливим почерком, що порушує вимогу п. 6 розділу II Інструкції.
Відтак, на переконання апелянта, подія адміністративного правопорушення не є встановленою та підтвердженою належним чином. Докази, які б доводили наявність в його діях ознак складу адміністративного правопорушення або підтверджували подію адміністративного правопорушення, відсутні.
 
ОСОБА_1 , будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився. Разом з тим, його захисником  - адвокатом Ішутко С.Ю. подано заяву, про проведення апеляційного  розгляду у відсутність ОСОБА_1 . Враховуючи викладене та вимоги ст. 294 КУпАП, апеляційний розгляд проведено у відсутність ОСОБА_1 .
 
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_1 - адвоката Ішутко С.Ю., який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши матеріали справи в повному обсязі, обговоривши доводи апеляційної скарги, вважаю, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
З матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції вищевказаних вимог закону не дотримався та дійшов необґрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.
Визнаючи ОСОБА_1 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, суд першої інстанції послався на дані, які містяться у протоколі про адміністративне правопорушення, фотознімки, пояснення ОСОБА_1 , надані в судовому засіданні.
Проте, з вказаним рішенням суду першої інстанції неможливо погодитись, з огляду на таке.
Так, диспозицією статті 44-3 КУпАП у редакції Закону № 530-IX від 17.03.2020 передбачено адміністративну відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Вказана норма КУпАП є бланкетною, тобто відсилає до нормативно-правових актів, які регулюють правила карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм.
Відповідно до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», карантин встановлюється Кабінетом Міністрів України. У рішенні про встановлення карантину затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них, які і є відповідними правилами, відповідальність за які передбачена ст. 44-3 КУпАП.
Згідно з підпункту 8 пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», якою установлено, що на період дії карантину здійснення регулярних та нерегулярних перевезень пасажирів автомобільним транспортом, зокрема перевезень пасажирів на міських автобусних маршрутах у режимі маршрутного таксі, в електричному (трамвай, тролейбус), залізничному транспорті, у міському, приміському, міжміському, внутрішньообласному та міжобласному сполученні, в кількості більшій, ніж кількість місць для сидіння, що передбачена технічною характеристикою транспортного засобу, визначена в реєстраційних документах на цей транспортний засіб.
Перевізник несе відповідальність за забезпечення водіїв засобами індивідуального захисту, зокрема респіраторами або захисними масками, та здійснює контроль за використанням пасажирами під час перевезення засобів індивідуального захисту, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно.
Суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_1 винуватим у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП формально послався на протокол про адміністративне правопорушення та долучені до нього фотознімки, не з`ясував чи винуватий ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, чи є він суб`єктом, та в постанові не навів об`єктивних даних, на яких ґрунтується висновок про наявність в його діях складу адміністративного правопорушення.
Відповідно до ст. 251 КУпАПобов`язок щодо збирання доказів покладений на осіб, які вповноважені на складання протоколів про адміністративні правопорушення.
Протокол про адміністративне правопорушення є процесуальною дією суб`єкта владних повноважень, яка спрямована на фіксацію адміністративного правопорушення та, в силу положень статті 251 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.
Відповідно до змісту ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. 
Перевіркою матеріалів справи в ході апеляційного розгляду встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення та додані до нього матеріали не містять усіх необхідних відомостей, які б підтверджували вчинення ОСОБА_1 дій, які вказані у протоколі, а саме здійснення службових перевезень громадян без засобів індивідуального захисту, а саме маски.
Зокрема, з матеріалів справи вбачається, що при оформленні матеріалів даної справи працівниками поліції не встановлено особи пасажирів, яких перевозив ОСОБА_1 , не відібрано пояснення та не вказано в протоколі свідків правопорушення, що свідчить про недотримання працівником поліції, який складав протокол про адміністративне правопорушення, вимог п.15 розділу II Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 06 листопада 2015 року №1376.
Крім цього, як зазначено у протоколі, інкриміноване ОСОБА_1  адміністративне правопорушення, пов`язане з порушенням правил карантину, що скоєне на транспорті при наданні послуг з перевезення пасажирів, проте ані працівниками поліції, ані місцевим судом не було встановлено чи взагалі останній працює за трудовим договором як водій та де саме, чи здійснював службове перевезення людей. Суд у своїй постанові щодо вказаного обмежився лише тим, що було записано в протоколі, однак не підтверджене будь-якими допустимими, достатніми та достовірними доказами у справі.
Відтак, будь-яких даних про службове перевезення ОСОБА_1 громадян без засобів індивідуального захисту, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно, працівники поліції до матеріалів справи не долучили.
Крім цього, з матеріалів справи вбачається, що в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №375197 від 02.04.2021 року зазначено, що ОСОБА_1 порушив постанову КМУ № 1236 від 09.12.2020 року та протокол КМДА №20. Згідно постанови суду ОСОБА_1 був визнаний винним у порушенні правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами, а саме постанови КМУ № 1236 від 09.12.2020 року.
Разом з тим, ні автором протоколу, ні судом першої інстанції, не вказаний пункт, що містить обмеження, за порушення яких настає відповідальність за ст. 44-3 КУпАП, який порушив ОСОБА_1 , а зазначення конкретних спеціальних норм при складенні протоколу про адміністративне правопорушення за ст.44-3 КУпАП є обов`язковим.
Окрім цього, як вбачається з матеріалів справи, на підтвердження вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення до протоколу додаються фотознімки та рапорт.
Згідно з положеннями ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису та інше, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Разом з тим, з долучених чорно-білих фотознімків, на яких з боку вулиці зображене маршрутне таксі номерний знак НОМЕР_2 , будь-які інші дані встановити неможливо, оскільки у кабіна водія на фотознімку майже не проглядається водій. 
Більш того, на фотознімках зображено маршрутне таксі номерний знак НОМЕР_2 , разом з тим, в протоколі, рапорті та у постанові зазначено, що ОСОБА_1 здійснював службові перевезення громадян на автобусі Богдан д.н.з. НОМЕР_1 .
Таким чином вказаний доказ не може бути прийнятий до уваги на підтвердження обставин, зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення.
Окрім цього, даний доказ також не може бути прийнятий судом в силу ст.251 КУпАП та висновків Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладених у постанові від 15 листопада 2018 року по справі №524/5536/17, так як в протоколі не зазначено яким саме технічним засобом здійснено фотофіксацію, у зв`язку із чим неможливо встановити ким саме здійснено таку фотофіксацію та коли саме вона була здійснена, тобто в час, місце та дату.
З приводу іншого доказу, долученого працівника поліції до протоколу на підтвердження вини  ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, а саме рапорту ст. ДОП сектору ДОП відділу превенції Оболонського управління поліції ГУ НП у м. Києві - капітана поліції Шкільного О.М., то слід зазначити, що у ньому викладені ті ж обставини правопорушення, що і у протоколі про адмінправопорушення. При цьому рапорт надрукований, що свідчить про те, що він був виготовлений після складання протоколу про адміністративне правопорушення, а відтак, не міг бути зазначений як такий, що долучений до протоколу. 
Крім того, з рапорту вбачається, що ОСОБА_1 порушив постанову КМУ № 1236 від 09.12.2021 року із змінами, внесеними постановою №104, проте протокол подібного уточнення не містить.
Вказані обставини свідчать про те, що вказаний рапорт також є недопустимим доказом.
Будь-яких інших доказів, а саме, відеозапису подій, пояснень свідків тощо, матеріали справи не містять, а тому винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, не доведена поза розумним сумнівом належними, допустимими, достатніми доказами у справі.
Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить до висновку, що суддя районного суду формально обґрунтував своє рішення матеріалами справи, зокрема, протоколом про адміністративне правопорушення та іншими зібраними матеріалами, але будь-якої оцінки наявним в матеріалах справи документам не надав, фактичні обставини справи не з`ясував, та, як наслідок, дійшов передчасного висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.
Відповідно до положень КУпАП, розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому,суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.
Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії»), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
Частина 1 ст. 7 КУпАП передбачає, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Враховуючи, що нормами Кодексу України про адміністративні правопорушення не передбачено закриття провадження у зв`язку з недоведеністю винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення, провадження у справі щодо ОСОБА_1 за ст. 44-3 КУпАП за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення ВАБ №375197 від 02.04.2021 року, підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу вказаного адміністративного правопорушення.
Таким чином, за обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, апеляційна скарга  ОСОБА_1 підлягає до задоволення, постанова суду - скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, 
 
П О С Т А Н О В И Л А :
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 - задовольнити.
Постанову судді Оболонського районного суду м. Києва від 27 квітня 2021 року, якою   ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП та застосовано адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень - скасувати.
Провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 44-3 КУпАП - закрити, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, а саме за відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду є остаточна і оскарженню не підлягає.   
           
Суддя   
Київського апеляційного суду                                                                  Л.І. Кепкал