Спільна окрема думка
суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 
до постанови Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17 травня 2021 року
справа № 335/9520/19
провадження № 51-2755км20
 
Короткий зміст оскаржених судових рішень, встановлених обставин та рішення Першої судової палати ККС ВС
Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя 
від 30 квітня 2020 року задоволено клопотання захисника ОСОБА_3 та змінено підозрюваному  ОСОБА_4 запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт строком до 27 травня 2020 року включно.
На зазначену ухвалу прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання захисника про зміну запобіжного заходу.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 06 травня 2020 року відмовлено у відкритті апеляційного провадження та апеляційну скаргу повернуто прокурору. 
На вказану ухвалу апеляційного суду прокурором було подано касаційну скаргу, у якій він просив скасувати ухвалу апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у цьому суді.
На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначав, що приймаючи рішення про відмову у відкритті апеляційного провадження, суддя апеляційного суду залишив поза увагою те, що змінивши запобіжний захід, слідчий суддя фактично застосував інший запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, а оскарження такої ухвали передбачено ст. 309 КПК України.
За наслідками касаційного розгляду Першою судовою палатою ККС ВС ухвалу Запорізького апеляційного суду від 06 травня 2020 року про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 30 квітня 2020 року про зміну підозрюваному  ОСОБА_4 запобіжного заходу з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Водночас, на виконання вимог ч. 4 ст. 442 КПК України у постанові Першої судової палати ККС  ВС було викладено висновок (як видається, щодо застосування положень ч. 1 ст.  309 та ч. 4 ст. 399 КПК України) такого змісту:
«Сторони кримінального провадження мають право оскаржувати в апеляційному порядку ухвалу слідчого судді про зміну підозрюваному обраного запобіжного заходу у випадку, якщо застосування такого запобіжного заходу або відмова в його застосуванні підлягають апеляційному оскарженню відповідно до ч. 1 ст.  309 КПК».
 
Мотиви спільної окремої думки
Ми не можемо погодитись із усіма мотивами, покладеними в основу такого рішення суду касаційної інстанції, що своєю чергою вплинуло й на висновок щодо застосування положень ч. 1 ст. 309 та ч. 4 ст. 399 КПК України, викладений у постанові Першої судової палати ККС ВС від 17 травня 2021 року (справа №  335/9520/19, провадження №  51-2755км20).
При ухваленні вказаної постанови у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_4 та ОСОБА_6 і формулюванні висновку щодо застосування норми права більшість суддів Першої судової палати ККС ВС підтвердила правильність висновку колегії суддів Першої судової палати ККС ВС, викладеного у постанові від 28 березня 2019 року (справа № 286/1695/18, провадження № 51-7345км18), та констатувала можливість його застосування і до випадків оскарження прокурором ухвал слідчого судді про зміну запобіжного заходу на більш м`який, оскільки така зміна запобіжного заходу фактично являє собою обрання іншого запобіжного заходу.
Водночас, у постанові колегії суддів Першої судової палати ККС ВС від 28  березня 2019 року (справа № 286/1695/18, провадження № 51-7345км18) викладено правовий висновок за результатами розгляду касаційної скарги такого змісту:
«Виходячи із системного аналізу положень ст. 309 КПК України та враховуючи вимоги ст.  181 КПК України, суд касаційної інстанції вважає, що поняття «застосування запобіжного заходу» охоплює не тільки його обрання, але й випадки зміни запобіжного заходу, коли суд обирає інший захід.
Таким чином, слідчий суддя, постановивши ухвалу про зміну запобіжного заходу з особистого зобов`язання на домашній арешт, фактично застосував запобіжний захід у виді домашнього арешту, така ухвала слідчого судді може бути оскаржена в апеляційному порядку, тому право підозрюваного на її оскарження було незаконно обмежено апеляційним судом».
Не ставлячи під сумнів висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч.  1 ст. 309 КПК України, викладений у постанові колегії суддів Першої судової палати ККС ВС від 28  березня 2019 року (справа № 286/1695/18, провадження №  51-7345км18), і більш того, повністю підтримуючи його, вважаємо, що при ухваленні постанови Першої судової палати ККС ВС від 17 травня 2021 року (справа № 335/9520/19, провадження №  51-2755км20) більшість суддів Першої судової палати ККС ВС не врахувала низки чинників, що істотно впливають як на вирішення даної справи по суті, так і на зміст висновку щодо застосування положень ч. 1 ст. 309 та ч. 4 ст.  399 КПК України у випадку оскарження прокурором ухвал слідчого судді про зміну запобіжного заходу на більш м`який.
Насамперед, більшістю суддів Першої судової палати ККС ВС не повною мірою враховано правову природу рішення слідчого судді про зміну запобіжного заходу. А саме те, що ухвала про зміну запобіжного заходу завжди являє собою прийняття судового рішення, яке по суті містить у собі два процесуальні рішення: про скасування попереднього виду запобіжного заходу та про обрання нового виду запобіжного заходу.
При цьому скасування запобіжного заходу – це кінцевий момент застосування запобіжного заходу, який пов`язаний із прийняттям судового рішення про відміну дії раніше обраного запобіжного заходу; а обрання запобіжного заходу – це початковий момент застосування запобіжного заходу, який пов`язаний із прийняттям судового рішення про початок його дії.
У зв`язку з цим, твердження про те, що поняття «застосування запобіжного заходу» охоплює не тільки його обрання, але й випадки зміни запобіжного заходу, коли суд обирає інший захід, є абсолютно правильним і не піддається жодному сумніву (вказане твердження якраз і знайшло своє відображення у вищезгаданій постанові колегії суддівПершої судової палати ККС ВС від 28  березня 2019 року).
Натомість, поняття «скасування запобіжного заходу» не може бути ототожнене з поняттям «відмова в застосуванні запобіжного заходу», останнє з яких у випадках, передбачених ч. 1 ст. 309 КПК (відмова в застосуванні запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою, домашнього арешту та застави), вказує на наявність предмету апеляційного оскарження під час досудового розслідування.
Так, рішення про відмову в застосуванні ухвалюється при вирішенні питання про застосування відповідного запобіжного заходу (ч. 3 ст. 176, ч. 2 ст.  194 КПК України), а рішення про скасування – лише щодо раніше обраного запобіжного заходу (ст. ст. 200, 201 КПК України).
При цьому слід також мати на увазі, що в силу положень ст. ст. 310 та 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги та не вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим погіршується становище обвинуваченого чи підозрюваного. 
Таким чином, вирішуючи питання про можливість оскарження в апеляційному порядку під час досудового розслідування рішення слідчого судді про зміну запобіжного заходу, насамперед, слід виходити з того, в якій частині оскаржується таке рішення:
- якщо в частині застосування (обрання) запобіжного заходу, який передбачено у ч. 1 ст. 309 КПК України (у вигляді тримання під вартою, домашнього арешту та застави), то воно підлягає апеляційному оскарженню;
- а якщо в частині скасування раніше обраного запобіжного заходу, то ні ст.  309, ні іншими нормами КПК України, не передбачено можливості його оскарження в апеляційному порядку.
Саме такий підхід відповідатиме основному завданню (призначенню) судово-контрольного провадження, яке знайшло своє нормативне закріплення в КПК України, – «здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні» (п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України).
Враховуючи наведене, вирішального значення при визначенні можливості чи неможливості оскарження в апеляційному порядку під час досудового розслідування рішення слідчого судді про зміну запобіжного заходу набуває з`ясування питання про те, в якій частині оскаржується таке рішення з огляду на зміст вимог апеляційної скарги та процесуальних інтерес відповідного учасника провадження.
І навіть, якщо більшість суддів Першої судової палати ККС ВС вважала, що у згаданому випадку (щодо можливості оскарження прокурором в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про зміну запобіжного заходу на більш м`який) має місце прогалина у чинному кримінальному процесуальному законодавстві, то подолання такої прогалини шляхом правозастосування, навіть на рівні вищої судової інстанції, є недопустимим з огляду на те, що воно безпідставно розширює повноваження слідчого та прокурора, які в силу положень ст. ст. 19 та 92 Конституції України мають регулюватися виключно законом, а тому таке правозастосування суперечить вимогам засад верховенства права та законності. 
Підсумовуючи наведене, вважаємо, що висновок про те, як саме повинна застосовуватися норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд палати, має бути сформульований таким чином:
«Висновок щодо застосування положень ст. 309 та ч. 4 ст. 399 КПК України:
У випадку задоволення клопотання сторони захисту про зміну підозрюваному обраного у кримінальному провадженні запобіжного заходу з тримання під вартою на більш м`який запобіжний захід положеннями статті 309 КПК не передбачено можливості оскаржити в апеляційному порядку таку ухвалу слідчого судді в частині скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою».
Повертаючись до оцінки дотримання вимог кримінального процесуального закону, а саме положень ст. 309 та ч. 4 ст. 399 КПК України, в ухвалі Запорізького апеляційного суду від 06 травня 2020 року про відмову у відкритті апеляційного провадження та повернення апеляційної скарги прокурору, з огляду на запропонований висновок щодо застосування вказаних правових норм, вважаємо за необхідне зазначити таке.
У поданій на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.  Запоріжжя від 30 квітня 2020 року апеляційній скарзі прокурором зазначались такі вимоги: 1) зазначену ухвалу слідчого судді, якою клопотання захисника задоволено та підозрюваному змінено запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт, – скасувати; 2) постановити нову ухвалу, якою клопотання захисника про зміну підозрюваному запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт – залишити без задоволення.
І хоча у тексті самої апеляційної скарги прокурор формально покликався на те, що слідчий суддя, постановивши ухвалу про зміну запобіжного з тримання під вартою на домашній арешт, фактично застосував запобіжний захід у виді домашнього арешту, а тому з посиланням на правовий висновок, викладений у постанові ВС від 28 березня 2019 року (справа № 286/1695/18, провадження №  51-7345км18), вважав, що така ухвала слідчого судді може бути оскаржена в апеляційному порядку, наведений вище зміст вимог апеляційної скарги вказує на те, що його процесуальних інтерес полягав саме у відновленні дії раніше обраного підозрюваному запобіжного заходу у виді взяття під варту. 
Та більше того, у скарзі прокурором не наведено жодних доводів щодо відсутності підстав (обставин, передбачених ч. 1 ст. 194 КПК України) для застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту.
Тобто, з огляду на зміст вимог апеляційної скарги прокурора та його процесуальний інтерес, ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.  Запоріжжя від 30 квітня 2020 року він оскаржував саме в частині скасування раніше обраного запобіжного заходу у виді взяття під варту. 
А тому висновки в ухвалі Запорізького апеляційного суду від 06 травня 2020  року про те, що: 
- «положеннями кримінального процесуального закону окреме оскарження ухвали слідчого судді про зміну підозрюваному запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт під час досудового розслідування не передбачено»; 
- «постановлене судове рішення, яке оскаржує прокурор до даного переліку не відноситься, а тому окремому оскарженню в апеляційному порядку не підлягає»;
- «виключних обставин, які б свідчили про необхідність невідкладної перевірки судом апеляційної інстанції законності та обґрунтованості вищевказаної ухвали слідчого судді, не вбачається»,
зроблені в межах обставин цього конкретного провадження, на нашу думку, є правильними та не свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме положень ст. 309 та ч. 4 ст. 399 КПКУкраїни.
Зважаючи на викладене, касаційну скаргу прокурора слід було залишити без задоволення, а ухвалу Запорізького апеляційного суду від 06 травня 2020 року про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.  Запоріжжя 
від 30 квітня 2020 року про зміну підозрюваному  ОСОБА_4 запобіжного заходу з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт – без зміни.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2