Головуючий І інстанції: Кухар М.Д.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2021 р. 	Справа № 520/626/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді Ральченка І.М.,
Суддів: Бершова Г.Є. ,  Чалого І.С. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.03.2021, повний текст складено 07.04.2021, по справі № 520/626/21
за позовом      ОСОБА_1  
до     Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ,     Харківської обласної прокуратури      
третя особа              Офіс Генерального прокурора 
про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 №25 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знать та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийняте стосовно прокурора Харківської місцевої прокуратури №6 Харківської області ОСОБА_1 за результатами проходження ним атестації 20.10.2020 (1 етапу);
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 23.12.2020 №3577к про звільнення ОСОБА_1  з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури №6 Харківської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020;
- поновити ОСОБА_1  в органах прокуратури на посаду прокурора Харківської місцевої прокуратури №6 Харківської області з 30.12.2020 (або рівнозначній посаді прокурора у відповідній окружній прокуратурі у разі її утворення);
- стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.12.2020 по дату поновлення на посаді;
- вирішити питання про розподіл судових витрат, а саме: стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора 908,00 грн - відшкодування сплаченого за подання позовної зави судового збору;
- на підставі ст.371 КАС України звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 26.03.2021 позов залишено без задоволення.
Позивач, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив його скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позов.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає про не врахування судом першої інстанції, що відповідачами не надано доказів своєчасного оприлюднення графіків складання іспитів та проведення співбесід; перебування позивача у правовій невизначеності щодо наслідків не проходження атестації та підстав і моменту можливого звільнення; не взято до уваги доводи позивача щодо некоректності запитань, періодичному зависанню програмного забезпечення; бажання позивача пройти атестацію у відповідності до вимог чинного законодавства; невмотивованості рішення кадрової комісії; відсутності доказів на підтвердження правомочності Четвертої кадрової комісії; відсутності законних підстав для звільнення, оскільки ліквідації, реорганізації чи скорочення кількості прокурорів на момент звільнення не відбулось.
Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Харківська обласна прокуратура (далі - відповідачі) не надали відзив на апеляційну скаргу.
На підставі положень п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 з 22.07.2013 призначено статистом на посаду прокурора прокуратури Красноградського району Харківської області, з 20.06.2014 – на посаду прокурора прокуратури Красноградського району Харківської області, з 20.05.2015 переведено на посаду старшого прокурора прокуратури Красноградського району, з 03.07.2015- на посаду прокурора Харківської міжрайонної прокуратури, з 15.12.2015 призначено на посаду прокурора Харківської місцевої прокуратури № 6, що підтверджується трудовою книжкою (т. 1 а.с. 16).
19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України.
Наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, яким визначено правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом № 113-ІХ.
08.10.2019 на підставі п.10 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” позивачем складено заяву про переведення на посаду прокурора в  окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т. 1 а.с. 17).
24.11.2020 Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 25 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знать та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора» відносно прокурора Харківської місцевої прокуратури № 6 Харківської області ОСОБА_1  (т. 1 а.с. 18).
В рішенні зазначено, що ОСОБА_1  за результатами складання іспиту  у формі анонімного тестування  з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 66 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, тому  не допускається до проходження іспиту у формі тестування  на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
Наказом керівника Харківської обласної прокуратури № 3577к від 23.12.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури №6 Харківської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 (т. 1 а.с. 27).
Не погодившись із зазначеними  рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що рішення відповідачів є правомірними, оскільки у зв`язку із запровадженням Законом № 113-ІХ першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації прокурорів, подальша робота цих прокурорів в органах прокуратури можлива виключно у разі успішного проходження атестації.
Колегія суддів частково погоджується з висновком суду першої інстанції з наступних підстав. 
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі  - Закон № 1697-VII).
Згідно з п.1 ч.1 ст.16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до ч. 3 ст.16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Наказом Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" №358 від 27.12.2019 року юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Статтею 7 Закону №1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Колегія суддів зазначає, що пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX (далі по тексту - Закону № 113-IX) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із підстав, зокрема: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Пунктом 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Відповідно до п. 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація включає в себе три етапи: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку № 221).
Відповідно до п. 7 - п. 8 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Пункт 9 розділу І Порядку № 221 передбачає, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Пунктом 4 розділу II Порядку № 221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.
Судовим розглядом встановлено, що заява позивача про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію подана своєчасно та за встановленою формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації.
 Відповідно до додатку 2 до протоколу № 3 Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.10.2020 ОСОБА_1 набрав 66 балів (т. 1 а.с. 145).
Вказані результати відображені також у відомості про результати тестування, достовірність яких позивач підтвердив власним підписом. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не зазначено. Відомість підписана головою та секретарем кадрової комісії (т. 1 а.с. 151-152).
За таких обставин, набрана позивачем кількість балів за результатами складання іспиту є меншою, ніж прохідний бал для успішного складання іспиту (70 балів) відповідно до п. 4 розділу II Порядку № 221, у зв`язку з чим позивача не допущено до проходження наступного етапу атестації.
Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги про те, що невідповідність результатів тестування з використанням комп`ютерної техніки фактичним результатам відбулося внаслідок технічних збоїв програмного забезпечення, які не були враховані відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення, судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.
Позивач стверджує, що процедуру та результати тестування одразу було ним оскаржено до Кадрової комісії.
Разом з тим, відповідачі зазначають про відсутність доказів на підтвердження оскарження позивачем процедури тестування, оскільки позивач з жодними зверненнями та заявами  відносно наявності технічних збоїв програми  до членів робочої групи  чи кадрової комісії ні під час тестування, ні після його завершення не звертався.
Офісом Генерального прокурора під час судового розгляду справи були надані копії відомості про результати тестування, протоколу засідання Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів № 3 від 20.10.2020 з додатками, від 24.11.2020, рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 24.11.2020 № 25, роздруківка деталей іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, тощо.
З вказаних доказів вбачається, що 20.10.2020 не було зафіксовано жодної технічної проблеми, яка могла б вплинути на результати тестування.
На переконання колегії суддів, позивач вважаючи свої права порушеними та неможливість у належний спосіб скласти тестування повинен був відразу звернутися до комісії чи відповідних посадових осіб із заявою, чого зроблено не було, що викликає сумніви в наявності перешкод для складання іспиту.
Колегія суддів зазначає про відсутність доказів на підтвердження наявності 20.10.2020 під час проходження позивачем тестування будь-яких технічних проблем.
За таких обставин колегія суддів вважає, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.
Доводи апелянта про те, що відповідачами не надано доказів своєчасного оприлюднення графіків складання іспитів, колегія суддів відхиляє, оскільки позивачем не наведено будь-яких обґрунтувань, які б викликали сумніви у своєчасності опублікування вказаних графіків.
При цьому, колегія суддів зазначає, що посилання, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідачів щодо проведення атестації, ґрунтуються, в тому числі, й на його незгоді з положеннями Закону № 113-ІХ і Порядку проходження прокурорами атестації.
Водночас, суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем та прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Також були чинними і положення Порядку №221, відтак правові підстави для їх незастосування відсутні.
Доводи апелянта щодо невмотивованості рішення кадрової комісії не знайшли своє обґрунтоване підтвердження в ході судового розгляду справи, оскільки в оскаржуваному рішенні Четвертої кадрової комісії наявне його обґрунтування, а саме ОСОБА_1  за результатами складання іспиту  у формі анонімного тестування  з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 66 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, тому  не допускається до проходження іспиту у формі тестування  на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
Щодо доводів позивача стосовно неправомочності Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), колегія суддів  зазначає, що як встановлено судовим розглядом, створення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відбулося за наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 15.09.2020 № 450, 17.11.2020 № 536 та 24.11.2020 № 559 в межах повноважень та порядку, який був визначений законом - п.п. 9, 11, 22 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ та на виконання його мети - проведення заходів із реформи органів прокуратури.
В ході судового розгляду справи також встановлено, що до складу Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур входили ОСОБА_2 - голова комісії, ОСОБА_3  - секретар комісії, ОСОБА_4 - член комісії, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями члени комісії - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 . Наказами Генерального прокурора від 15.09.2020 № 450 та від 17.11.2020 № 536 були внесені зміни до вказаного наказу: виключено зі складу комісії ОСОБА_3  та ОСОБА_8 , та включено до складу комісії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , ОСОБА_4 визначено секретарем комісії.
Колегія суддів зазначає, що позивачем не було оскаржено наказ про утворення  робочої групи Четвертої кадрової комісії  з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), як передбачено п. 3 Порядку роботи кадрових комісій.
Таким чином, колегія суддів зазначає про відсутність правових підстав для скасування у судовому порядку рішення № 25 від 24.11.2020 Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
Отже, суд першої інстанції, приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в частині скасування зазначеного рішення відповідача, дійшов правомірного висновку.
Стосовно правомірності оскаржуваного наказу про звільнення, колегія суддів зазначає наступне.
Як встановлено судовим розглядом, відповідачем видано наказ про звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 закону України “Про прокуратуру”.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону № 1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.
Підпунктом 2 п. 19 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Оскільки позивач рішенням кадрової комісії визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, норма, викладена в п. 2 п. 19 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, повинна бути поширена на позивача.
У той же час, посилання в оскаржуваному наказі на пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.
Текстове викладення п.п. 2 п. 19 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX у разі зміни застосованого словосполучення "на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на текстовий виклад цієї норми в Законі № 1697-VII - буде виглядати так: "прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора "у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури" і за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури".
У разі, якщо б застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.
Норма закону, якою б безпосередньо встановлювалося право чи обов`язок звільняти прокурора з посади виключно за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури без застосування в якості підстави пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", відсутня.
У постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 Верховний Суд висловив правовий висновок про те, що пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
Статтею 104 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.
Відповідно до статті 82 ЦК України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.
Згідно з ч. 3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.
Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.
Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.
Аналогічні правові висновки викладені, у постанові Верховного Суду України від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.
Так, Законом № 113-IX фактично передбачено переведення прокурорів в разі зміни установи (органу прокуратури) внаслідок реорганізації чи ліквідації.
Однак в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація прокуратури Харківської області, де був працевлаштований позивач, не відбувалася.
Також, колегія суддів зазначає, що звільнення прокурора прокуратури Харківської області можливо лише з підстав, визначених Законом України “Про прокуратуру”.
При цьому, застосування положень розділу “Прикінцеві і перехідні положення Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”; п. п. 2 п. 19 Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” можливо лише у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів.
Отже, колегія суддів вважає, що звільнення ОСОБА_1 на підставі ст. 11 Закону України “Про прокуратуру”, п.п. 2 п. 19 розділу II “Прикінцевих і перехідних положень” закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, п. 9 ч. 1 ст. 51 закону України “Про прокуратуру” відбулось за відсутності законних підстав.
За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу  керівника Харківської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 3577к про звільнення позивача з посади.
Стосовно позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України “Про запобігання корупції” іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Враховуючи, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про протиправність та скасування наказу керівника Харківської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 3577к  про звільнення позивача з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури №6 Харківської області та з органів прокуратури, враховуючи вимоги ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, права позивача підлягають відновленню шляхом поновлення позивача на попередній роботі, а саме на посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури № 6 Харківської області з 31.12.2020.
Натомість, підстави для поновлення позивача на посаді з 30.12.2020 відсутні, оскільки 30.12.2020 був останнім днем роботи позивача на посаді, з якої його звільнено оскаржуваним наказом.
Відсутні і правові підстави для поновлення позивача на рівнозначній посаді в органах прокуратури, оскільки за приписами статті  235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України  "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні частини вказаних позовних вимог.
          Щодо позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з приписами пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995  № 100  (далі – Порядок № 100), цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу.
Пунктом 5 цього Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. 
Відповідно до приписів пункту 8 Порядку № 100 нарахування   виплат,   що   обчислюються   із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення  середньоденного  (годинного)  заробітку на число робочих днів/годин,  а у  випадках,  передбачених  чинним  законодавством, календарних днів,  які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна  (годинна)  заробітна  плата  визначається  діленням заробітної  плати  за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі  (календарні)  дні  на  число  відпрацьованих  робочих днів (годин),  а  у  випадках, передбачених чинним законодавством, - на число  календарних  днів за цей період.
Згідно з довідкою Харківської обласної прокуратури № 21-101 від 18.02.2021  середньоденна заробітна плата   ОСОБА_1 складає 980,72 грн, а середньомісячна заробітна плата  становить 20 595,08 грн (т. 1 а.с. 85).
Таким чином, середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 31.12.2020 по 15.06.2021 становить 110 821,36 грн (113 робочих днів х 980,72  грн).
          Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у постанові від 24.12.1999 № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці"  справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника. 
          Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для стягнення з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 31.12.2020 по 15.06.2021 в розмірі  110821,36 грн з відрахуванням обов`язкових платежів.
Вищенаведене суд першої інстанції не врахував, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Згідно з п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. 
З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу керівника Харківської обласної прокуратури від 23.12.2020 №3577к; поновлення позивача на посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури №6 Харківської області з 31.12.2020; стягнення з Харківської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 31.12.2020 по 15.06.2021, з прийняттям в цій частині нового рішення про задоволення позовних вимог.
Стосовно розподілу витрат зі сплати судового збору, колегія суддів зазначає, що за подання позовної заяви позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 908,00 грн, за подання апеляційної скарги – 1362,00 грн, що підтверджується квитанціями від 15.01.2021, від 21.04.2021 (т. 1 а.с. 30, т. 2 а.с. 65). 
Разом з тим, судовий збір позивачем по даній справі сплачено саме за позовну вимогу, у задоволенні якої відмовлено, у зв`язку з чим відсутні підстави для розподілу витрат зі сплати судового збору.  
Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.03.2021 по справі № 520/626/21  скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу керівника Харківської обласної прокуратури від 23.12.2020 №3577к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури №6 Харківської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020;  поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури №6 Харківської області з 31.12.2020; стягнення з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 31.12.2020 по 15.06.2021.
Прийняти в цій частині нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 23.12.2020 №3577к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури №6 Харківської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020.
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури №6 Харківської області з 31.12.2020.
Стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.12.2020 по 15.06.2021 в розмірі  110 821 (сто десять тисяч вісімсот двадцять одна) грн 36 коп з відрахуванням обов`язкових платежів. 
В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.03.2021 по справі 520/626/21 - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 

Головуючий суддя 		І.М. Ральченко 	
Судді	   	Г.Є. Бершов    І.С. Чалий