ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/25727/19                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Балась Т.П.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  03 червня 2021 року                                                                                            м. Київ
           Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді                                                                             Ганечко О.М.,
суддів                                                                                              Василенка Я.М.,
                                                                                                    Кузьменка В.В.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва "Плесо" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва "Плесо" до Державної аудиторської служби України,   третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "КНЯЖНА ЛИБІДЬ" про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -  
ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва "Плесо" звернулося до суду з позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просив суд:
-          скасувати висновок про результати моніторингу щодо закупівлі «Реконструкція очисних споруд «Харківські» по вулиці Ревуцького, 40 в Дарницькому районі м. Києва» (ДК 021:2015-45454000-4 Реконструкція)» (ID моніторингу: UA-М-2019-11-14-000027).
В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначив, що відповідачем проведено моніторинг щодо закупівлі, за результатами якого встановлено порушення вимог частини 1 статті 23 та абзацу 3 частини 3 статті 17 «Про публічні закупівлі».
Позивач з таким висновком відповідача не погоджується, оскільки вважає що ним не порушено строків надання роз`яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї та не допущено порушення вимог законодавства під час складання тендерної документації.
Заперечуючи проти задоволення позову, відповідач вказав на те, що порушення, виявлені під час моніторингу, дійсно були, оскільки позивачем оприлюднено відповідь на вимоги ПрАТ «Укратоменергобуд» 15.10.2019, замість встановлених у статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» строків, а саме, до 11 та до 12 жовтня 2019 року. Відповідач також зауважує, що тендерна документація позивача, як замовника, містить вимогу щодо надання учасниками інформації в довільній формі про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених у пунктах 1 і 7 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Державна аудиторська служба стверджує, що  позивачем порушено вимоги частини 1 статті 23 та абзацу 3 частини 3 статті 17 «Про публічні закупівлі», про що зазначено у висновку про результати моніторингу.
Вказане стало підставою для звернення до адміністративного суду з даною позовною заявою.
         Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2021 року в адміністративному позові відмовлено повністю.  
Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.04.2021 відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у порядку письмового провадження на 02.06.2021.
Дану справу розглянуто в порядку письмового провадження, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції що відповідно до наказу Державної аудиторської служби України від 14.11.2019 №328 «Про початок моніторингу закупівель» Держаудитслужбою розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, до якого у тому числі включено закупівлю за №UA-2019-10-04-001916-b, замовником якої є апелянт у даній справі, предметом закупівлі було «Реконструкція очисних споруд «Харківські» по вул. Ревуцького, 40 в Дарницькому районі м. Києва» (ДК 021:2015 - 45454000-4 Реконструкція), очікуваною вартістю закупівлі - 123    426    000,00 грн.
Дане рішення було оприлюднено на веб-сайті Prozorro 14.11.2019 (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-10-04-001916-b).
Підставою для проведення моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
За результатом моніторингу щодо закупівлі Держаудитслужбою складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 09.12.2019 № 569, затверджений заступником Голови Держаудитслужби Шкуропатом О.Г. та оприлюднено в електронній системі закупівель 09.12.2019.
          За наслідками моніторингу Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема недопущення їх в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (пункт 3 констатуючої частини Висновку).
          Суд першої інстанції відмовляючи у позивних вимогах, виходив з того, що 09.10.2019 та 10.10.2019 до позивача, як до замовника закупівлі, звернулось Приватне акціонерне товариство «Укратоменергобуд» з вимогами про усунення порушень у тендерній документації (вимоги №UA-2019-10-04-001916-b.a1 та №UA-2019-10-04-001916-b.a2). Проте, 09.10.2019 був четвер, а 10.10.2019, відповідно, п`ятниця, положення частини 1 статті 23 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII визначають обов`язок замовника надати відповідь на вимогу впродовж трьох робочих днів, а не календарних, з дня їх оприлюднення, таким чином, позивач мав оприлюднити відповідь на вимогу №UA-2019-10-04-001916-b.a1 - не пізніше 11.10.2019, а на вимогу №UA-2019-10-04-001916-b.a2 - не пізніше 14.10.2019, натомість, позивачем такі відповіді оприлюднено лише 15.10.2019 о 12:49. Таким чином, оприлюднення відповідей на вимоги відбулось з порушенням вимог частини 1 статті 23 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII.
Крім того суд першої інстанції вказав на те, що тендерна документація позивача містить вимогу для учасників закупівлі щодо надання документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті, що є порушенням абзацу 3 частини 3 статті 17 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII. Тож, відповідач правомірно встановив під час проведення моніторингу закупівлі друкарських послуг порушення позивачем вимог частини 1 статті 23 та абзацу 3 частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922VIII.
Не погодившись з  вказаними висновками суду першої інстанції, апелянт подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги, а саме скасувати висновок про результати моніторингу щодо закупівлі «Реконструкція очисних споруд «Харківські» по вулиці Ревуцького, 40 в Дарницькому районі   м. Києва» (ДК 021:2015-45454000-4 Реконструкція)» (ID моніторингу: UA-М-2019-11-14-000027).
Доводи апеляційної скарги:
-          апелянт не погоджується з висновком Державної аудиторської служби України щодо звернення по роз`ясненню тендерної документації та на вимоги щодо усунення порушень, які оприлюдненні в електронній системі закупівель 09.10.2019 та 10.10.2019 на які апелянт надав роз`яснення  на дані звернення 15.10.2019, на думку відповідача порушив строки надання відповіді;
-          апелянт заперечує проти висновку відповідача в частині тендерної документації, яка містить вимогу щодо надання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених у пунктах 1 і 7 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
            З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на таке.
           Відповідно до частин 1,3 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
           Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Нормативно-правові засади діяльності органів Державної аудиторської служби України визначаються, зокрема Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», постановами Уряду, зокрема від 20.04.2006 № 550 «Про затвердження Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами», від 28.09.2011 № 1001 «Деякі питання утворення структурних підрозділів внутрішнього аудиту та проведення такого аудиту в міністерствах, інших центральних органах виконавчої влади, їх територіальних органах та бюджетних установах, які належать до сфери управління міністерств, інших центральних органів виконавчої влади», «Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України» від 03.02.2016  № 43.
        Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі по тексту - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
        Держаудитслужба, відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
      Згідно з приписами  статті 5 вказаного Закону  передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому  Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
           Пунктом 11 частини 1  статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»  визначено, що моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
         Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано статтею 7-1  Закону України «Про публічну закупівлі», згідно з частиною першою якого моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні.
Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України від 26.01.1993 №2939-ХІІ Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
           Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Щодо забезпечення належного функціонування електронної системи закупівель Мінекономрозвитку своїм наказом від 18.03.2016 № 473 «Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування» відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу визначено державне підприємство «ПРОЗОРРО» (далі по тексту - ДП «ПРОЗОРРО»), яке належить до сфери управління Мінекономрозвитку.
У ході моніторингу Держаудитслужбою встановлено, що на звернення учасника про вимогу усунення порушення під час проведення процедури закупівлі, яке оприлюднено в електронній системі закупівель 09.10.2019 та 10.10.2019 замовник оприлюднив роз`яснення 15.10.2019, тобто з порушенням установленого частиною першою  статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі»  строку. 
Водночас, щодо змісту виявленого порушення суд вважає за необхідне звернути увагу на наступне, а саме, щодо встановленого порушення частини 1 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час проведення закупівлі) в частині несвоєчасного надання роз`яснення щодо тендерної документації суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, відповідно до частини 1 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.
Суд першої інстанції в даній частині позовних вимог, дійшов висновку про те, що 09.10.2019 був четвер, а 10.10.2019, відповідно, п`ятниця, а положення частини 1 статті 23 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII визначають обов`язок замовника надати відповідь на вимогу впродовж трьох робочих днів, а не календарних, з дня їх оприлюднення, таким чином, позивач мав оприлюднити відповідь на вимогу №UA-2019-10-04-001916-b.a1 - не пізніше 11.10.2019, а на вимогу №UA-2019-10-04-001916-b.a2 - не пізніше 14.10.2019, натомість, позивачем такі відповіді було оприлюднено лише 15.10.2019 о 12:49. Таким чином, суд першої інстанції констатував, що оприлюднення відповідей на вимоги відбулось з порушенням вимог частини 1 статті 23 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII.
Однак, колегія суддів вважає наведені висновки помилковими в частині надання позивачем відповіді на вимогу № UA-2019-10-04-001916-b.a2 не пізніше 14.10.2019, оскільки судом не було враховано що 14.10.2019 було вихідним днем (День захисника України), а тому, останнім днем надання відповіді на вказану вимогу було 15.10.2019, а отже, строк позивачем не було порушено.
Тобто, з аналізу викладених вище обставин слідує, що в діях позивача в частині надання відповіді на вимогу №UA-2019-10-04-001916-b.a2 від 10.10.2019 не вбачається порушення строків оприлюднення відповідей на вимоги відповідно до частини 1 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі».
         Стосовно висновків суду про порушення позивачем вимог, що стосується висновку відповідача в частині тендерної документації, яка містить вимогу щодо надання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених у пунктах 1 і 7 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», колегія суддів зазначає, що перевіривши матеріали справи, зокрема, Нову редакцію тендерної документації закупівлі «Реконструкція очисних споруд «Харківські» по вулиці Ревуцького, 40 в Дарницькому районі  м. Києва» (ДК 021:2015-45454000-4 Реконструкція)» (ID моніторингу: UA-М-2019-11-14-000027), у пункті 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установленні статтею 17 даного Закону», зазначено про те, що замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини 1 статті 17 Закону (а.с.16 зворот).
          Тож, судом першої інстанції було помилково встановлено, що тендерна документація позивача містить вимогу для учасників закупівлі щодо надання документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті, адже змістом вищенаведеного це спростовується.    
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позовних вимог в частині скасування висновку відповідача про результати моніторингу щодо закупівлі «Реконструкція очисних споруд «Харківські» по вулиці Ревуцького,40 в Дарницькому районі м. Києва» (ДК 021:2015-45454000-4 Реконструкція)» (ID моніторингу: UA-М-2019-11-14-000027) щодо несвоєчасного надання роз`яснення на вимогу №UA-2019-10-04-001916-b.a2, яка оприлюднена 10.10.2019, а також, порушення позивачем вимог абзацу 3 частини 3 статті 17 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII. 
У частині позовних вимог про скасування висновку відповідача про результати моніторингу щодо закупівлі  «Реконструкція очисних споруд «Харківські» по вулиці Ревуцького,40 в Дарницькому районі м. Києва» (ДК 021:2015-45454000-4 Реконструкція)» (ID моніторингу: UA-М-2019-11-14-000027), яким було встановлено порушення позивачем ч. 1 ст. 29 Закону, оскільки позивач оприлюднив роз`яснення на звернення №UA-2019-10-04-001916-b.a1 від 09.10.2019 - 15.10.2019, колегія суддів вважає, що такі вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, оскільки положення частини 1 статті 23 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII визначають обов`язок замовника надати відповідь на вимогу впродовж трьох робочих днів, а не календарних, з дня їх оприлюднення, а тому, позивач мав оприлюднити відповідь на вимогу №UA-2019-10-04-001916-b.a1 - не пізніше 11.10.2019, проте оприлюднив таку лише 15.10.2019.
Відповідно до норм ч. ч. 1-4 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді спору не звернув увагу на наведене, а тому, дійшов помилкових висновків за результатом розгляду даного спору.
Доводи апеляційної скарги частково спростовують висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному рішенні.
Згідно з п. 2 ч. 1  ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
У відповідності до п. 4 ч. 1  ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст. ст. 243, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,
        
   П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва "Плесо" - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2020 року - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва "Плесо" до Державної аудиторської служби України,   третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "КНЯЖНА ЛИБІДЬ" про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії - задовольнити частково. 

Скасувати висновок про результати моніторингу щодо закупівлі «Реконструкція очисних споруд «Харківські» по вулиці Ревуцького, 40 в Дарницькому районі м. Києва» (ДК 021:2015-45454000-4 Реконструкція)» (ID моніторингу: UA-М-2019-11-14-000027) в частині несвоєчасного надання Комунальним підприємством виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва "Плесо" роз`яснення на вимогу №UA-2019-10-04-001916-b.a2,  а також встановленого порушення вимог абзацу 3 частини 3 статті 17 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII. 

У іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена з підстав, визначених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя                                                                                  О.М. Ганечко 

Судді                                                                                                               Я.М. Василенко
                                                                                                     
                                                                                                                   В.В. Кузьменко