ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ 
 
22 квітня 2021 року
м. Київ
 
справа № 264/6124/18
провадження № 51-6162км20
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного  кримінального суду у складі:
 
головуючого                                 ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:                                     
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 , 
прокурора                                     ОСОБА_5 ,
засудженого                                 ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника                                     ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника                                     ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
захисника                                     ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42018051120000151, за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого за цією ж адресою, раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 405 Кримінального кодексу України (далі — КК), 
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 7 лютого 2020 рокута ухвалу Донецького апеляційного суду від 12 листопада 2020 року.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 7 лютого 2020 рокуОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 405 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
 
Донецький апеляційний суд ухвалою від 12 листопада 2020 року вирок суду першої інстанції щодо  ОСОБА_6 у частині призначеного покарання змінив.
Постановив вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 405 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
 
ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за те, що він, будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, проходячи військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 на посаді стрільця-помічника гранатометника 2 гірсько-штурмового відділення 1 гірсько-штурмового взводу 4 гірсько-штурмової роти 2 гірсько-штурмового батальйону, в умовах особливого стану, на порушення норм чинного законодавства, що регулює порядок проходження військової служби, 4 серпня 2018 року близько 00:30,перебуваючи у приміщенні пересувного військового госпіталю НОМЕР_2 , що на АДРЕСА_2 , не реагуючи на законні вимоги ординатора відділення анестезіології, реанімації та інтенсивної терапії старшого лейтенанта медичної служби ОСОБА_10 , який за своїм службовим становищем і військовим званням був для нього начальником, будучи невдоволеним його вимогливістю щодо додержання військової дисципліни та розпорядку дня, з метою підвищення свого авторитету у військовому колективі, прагнучи продемонструвати свою уявну перевагу над начальником, в присутності інших військовослужбовців, зухвало, у грубій нецензурній формі почав висловлювати чіткі та гучні погрози заподіяння тілесних ушкоджень старшому лейтенанту медичної служби ОСОБА_10 у зв`язку з виконанням ним обов`язків з військової служби, а саме таким чином, щоб усі присутні могли зрозуміти його агресивні наміри, виражались у словах та конклюдентних діях у вигляді жестів у бік старшого лейтенанта медичної служби ОСОБА_10 .
Продовжуючи свої злочинні дії, солдат ОСОБА_6 завдав старшому лейтенанту медичної служби ОСОБА_10 одного удару кулаком в обличчя, чим заподіяв закриту черепно-мозкову травму, закритий перелом кісток носа зі зміщенням, забій м`яких тканин лівої половини обличчя, її набряк, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.
 
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений просить судові рішення першої та апеляційної інстанцій скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та істотним порушенням норм кримінального процесуального закону.
 
На обґрунтування своїх доводів засуджений зазначає, що:
— судові рішення не відповідають вимогам ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК);
— жодними допустимими доказами не доведено, що його умисел був спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень начальнику у зв`язку з виконанням ним своїх службових обов`язків, а докази, на які посилаються суди, доводять лише факт вчинення легких тілесних ушкоджень, де безпосереднім об'єктом є здоров`я людини, тому його дії підлягають кваліфікації за ст. 125 КК;
— обвинувачення не обґрунтовано доказами, які свідчать про те, що діяння було вчинено в умовах особливого періоду, на час вчинення злочину (4 серпня 2018 року) законодавчо не було врегульовано дію в Україні особливого періоду, проте суди не звернули уваги на даний факт та не зазначили, на підставі якого закону України на момент вчинення злочину діяв особливий період;
— судом порушено таємницю нарадчої кімнати, а саме, норми ст. 367 КПК, оскільки під час перебування у нарадчій кімнаті суддя брала участь у розгляді двох справ про адміністративні правопорушення;
 
Крім того, засуджений посилається на те, що судом не зазначено мотивів неврахування того, що він раніше не судимий, за місцем проходження служби характеризується позитивно, брав безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, в результаті чого отримав третю групу інвалідності, крім того, має хворобу очей, має військові нагороди, а також на його утриманні перебувають батьки пенсійного віку. У зв`язку з наведеним вважає, що в суду апеляційної інстанції були всі підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням згідно з вимогами ст. 75 КК. 
 
Позиції учасників судового провадження
 
Від прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні, надійшли заперечення на касаційну скаргу засудженого, в яких він просив судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без змін, посилаючись на те, що засуджений своєї вини не визнав, у вчиненому не розкаявся, перед потерпілим не вибачився, намагався побудувати лінію захисту, спрямовану на уникнення відповідальності. При цьому зазначав, що про нещирість ОСОБА_6 , відсутність з його боку будь-якого каяття свідчить і те, що хоча він у силу ст. 89 КК є несудимим, однак у вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 14липня 2000 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 142 Кримінального кодексу України в редакції 1960 року (далі – КК 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, та у вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 2 березня 2004 року, яким його засуджено за ч. 3 ст. 142 КК 1960 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, зазначено, як і в цьому кримінальному провадженні, що при вочевидь злочинних діях, він не визнавав своєї провини, що свідчить про те, що це є обраний ним засіб для уникнення відповідальності за вчинення кримінального правопорушення.
 
У судовому засіданні:
- прокурор вважав судові рішення законними та обґрунтованими й просив залишити їх без зміни; 
- захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу;
При цьому захисник ОСОБА_8 висунув доводи про порушення права ОСОБА_6 на захист через те, що на досудовому слідстві були проведені слідчі експерименти від 23 серпня 2018 року та від 20 жовтня 2018 року без участі підозрюваного, що позбавило останнього можливості ставити питання особам, за участю яких вони проводилися, та висловлювати свої зауваження, крім того під час проведення цих процесуальних дій не з`ясовувалося, яке освітлення було у приміщенні та чи міг ОСОБА_6 , з урахуванням хвороби очей бачити бейдж з даними потерпілого.
Захисник ОСОБА_9 просить на підставі ч. 2 ст. 433 КПК вийти за межі касаційної скарги засудженого та розглянути доводи сторони захисту щодо порушення органами досудового слідства підслідності, вважає, що провадження щодо ОСОБА_6 повинно було розслідуватися органами Державного бюро розслідування (далі – ДБР). Також посилається на те, що на досудовому слідстві не з`ясовувалося, чи мав можливість ОСОБА_6 у нічний час при певному освітленні бачити бейдж потерпілого.
 
Мотиви Суду
 
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 433 КПКсуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
 
Право суду касаційної інстанції вийти за межі вимог касаційної скарги – це право прийняти будь-яке з рішень, передбачених ст. 436 КПК. 
 
Однак захисники під час касаційного перегляду поза межами строку касаційного оскарження висунули вищезазначені доводи, які є іншими від тих, викладені в касаційній скарзі засудженого, що законом не передбачено. 
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом.
 
При постановленні вироку суд першої інстанції врахував показання:
 
– ОСОБА_10 про те, що він має військове звання старшого лейтенанта медичної служби, проходив військову службу, був ординатором відділення анестезіології, реанімації та інтенсивної терапії у 61-му військовому мобільному госпіталі, який є режимним об`єктом, а тому після 22:00 виходити з лікарні не дозволяється. Під час надходження до госпіталю всі хворі під розпис ознайомлюються з правилами медичного закладу. 3 серпня 2018 року близько 18:00 до лікарні привезли поранених військовослужбовців, серед яких був і ОСОБА_6 . Близько 24:00 він (потерпілий) пішов у відділення анестезіології, реанімації та інтенсивної терапії, його шлях пролягав через хірургічне відділення, де його хтось гукнув: «Док», на що ОСОБА_10 зробив зауваження, сказавши, що він старший лейтенант. Цей чоловік обурювався тим, що не може вийти з відділення палити, і сказав, що рахує до трьох, щоб він ( ОСОБА_10 ) його випустив, на що він відмовив. Після цього чоловік ударив його кулаком в обличчя, у зв`язку із чим він у подальшому проходив лікування. Додав, що раніше не був знайомий з обвинуваченим;
 
– свідка ОСОБА_11 , завідуючого відділення анестезіології, реанімації та інтенсивної терапії у 61-му військовому мобільному госпіталі в м. Маріуполі, про те, що з 3 на 4 серпня 2018 року до госпіталю були доставлені поранені, у тому числі ОСОБА_6 з пораненням середнього ступеня тяжкості, йому була надана медична допомога. Загроза для життя обвинуваченого була відсутня, на момент огляду він усвідомлював усе, що сталося, орієнтувався на місці та в часі, повідомив свої анкетні дані, розповів про обставини, за яких отримав поранення. До ОСОБА_6 була застосована лише антибактеріальна терапія, ці лікарняні засоби не впливають на свідомість. Також обвинуваченому було роз`яснено, що госпіталь є режимною установою, про що він поставив свій підпис у медичних документах;
 
– свідка ОСОБА_12 , старшого ординатора відділення підсилення медичних підрозділів для військової ланки у НОМЕР_3 військовому мобільному госпіталі, про те, що 3 серпня 2018 року після обіду до хірургічного відділення госпіталю був доставлений поранений ОСОБА_6 разом з іншими пораненими, стало відомо, що він отримав тілесні ушкодження внаслідок підриву на розтяжці. У нього були уламкові поранення тулуба та кінцівок, у зв`язку з чим хворому була надана медична допомога. Обвинувачений перебував у задовільному стані, орієнтувався в часі, був у свідомості, розмовляв, наявна у нього травма не впливала на свідомість. 4 серпня 2018 року близько 24:00, перебуваючи в ординаторській хірургічного відділення, він (свідок) почув розмову на підвищених тонах. Коли підійшов до дверей, які були зачинені, то почув звук удару. Потім санітар відчинила двері, і він побачив потерпілого та обвинуваченого, при цьому в ОСОБА_10 була помітна деформація носа. Зі слів санітарки він дізнався, що ОСОБА_6 хотів вийти на вулицю палити, а ОСОБА_10 забороняв, адже госпіталь – режимний об`єкт, за що ОСОБА_6 вдарив ОСОБА_10 ;
 
– свідка  ОСОБА_13 , санітарки хірургічного відділення військової частини НОМЕР_2 , про те, що в серпні 2018 року вона перебувала на своєму робочому місці. Близько 24:00 почула розмову на підвищених тонах у коридорі хірургічного відділення біля поста медичної сестри. Вона вийшла у коридор і побачила лікаря та хворого ОСОБА_6 , між ними був конфлікт, також там була медична сестра ОСОБА_14 . Обвинувачений хотів вийти палити, а ОСОБА_10 йому цього не дозволяв, пояснюючи, що цього неможна робити, на що ОСОБА_6 сказав: «Якщо не випустиш, то на рахунок «три» я тебе вдарю». Після цього він почав рахувати: «Один, два», а потім ударив ОСОБА_10 у ніс один раз, через що потерпілий відійшов, а ОСОБА_14 стала між ним та ОСОБА_6 . У подальшому вона відчинила ординатору ОСОБА_12 двері відділення; 
 
– свідка  ОСОБА_14 , яка підтвердила показання свідка ОСОБА_13 та, крім того, додала, що всі лікарі в госпіталі є офіцерами, а всі хворі повинні їм підпорядковуватись, вони є начальниками над ними, цей факт є загальновідомою інформацією.
 
Крім того, суд першої інстанції дослідив й інші зібрані докази, а саме:
– копію посвідчення офіцера Збройних Сил України № НОМЕР_4 на ім`я ОСОБА_10 , особистий № НОМЕР_5 , військове звання — лейтенант медичної служби, присвоєне наказом Міністерства оборони України №620 від 20 серпня 2015 року, посада — слухач Української військової академії;
– дані протоколу огляду місця події від 4 серпня 2018 року за участю потерпілого ОСОБА_10 ;
– копію виписного епікризу №1422 з медичної карти стаціонарного хворого хірургічного відділення ВЧ НОМЕР_2 на ім`я солдата ОСОБА_6 , з якої видно, що він перебував на стаціонарному лікуванні з 3 по 4 серпня 2018 року з діагнозом «множинні вогнепальні осколкові сліпі поранення м`яких тканин тім`яної ділянки голови, правої щоки, нижньої третини правого передпліччя, передньої черевної стінки, передньої поверхні обох нижніх кінцівок», які отримав 3 серпня 2018 року на позиції поблизу населеного пункту Гранітне. Виписався в задовільному стані за порушення внутрішнього госпітального режиму;
– копію журналу прийому-здачі чергувань постової медичної сестри хірургічного відділення в/ч НОМЕР_2 , згідно з яким 3 серпня 2018 року виписано пораненого солдата ОСОБА_6 , на лікування поступив поранений ОСОБА_10 з діагнозом «закритий перелом кісток носа зі зміщенням»;
– протокол огляду від 13 жовтня 2018 року за участю потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , з якого вбачається, що об`єктом огляду був комплект медичної уніформи зеленого кольору, який складається з брюк та сорочки з коротким рукавом, та бейджик розміром 9x5,5 см, на якому шрифтом написано «61 Військо-мобільний госпіталь», «МАЛАНІЧ ОСОБА_15 », меншим шрифтом «ординатор відділення анастезіології, реанімації та інтенсивної терапії ст.л-т медичної служби». У ході огляду потерпілий ОСОБА_10 , свідок ОСОБА_14 , свідок ОСОБА_13 , свідок ОСОБА_12 підтвердили, що саме в цей одяг був одягнутий ОСОБА_10 4 серпня 2018 року, коли ОСОБА_6 заподіяв йому тілесні ушкодження (т. 1, а.п. 134—136);
– витяг з історії хвороби стаціонарного хворого ОСОБА_6 , згідно з пунктом 39 якого вбачається, що ОСОБА_6 особисто підписав 3 серпня 2018 року ознайомлення з режимом дня та забороною паління. (т. 1, а.п.74);
– інші зібрані та досліджені докази, оцінені судом першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК.
 
Судом першої інстанції надана оцінка посиланням засудженого на те, що він не мав підстав вважати потерпілого своїм начальником.
 
Зокрема, суд першої інстанції зазначив, що згідно зі ст. 29 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців.
 
Відповідно до вимог статей 29—33 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_10 за своїм службовим становищем і військовим званням був начальником для солдата ОСОБА_6 .
 
Статтями 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначено необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків, зобов`язано військовослужбовців знаходитись у розташуванні військової частини або місця служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).
 
Суд першої інстанції встановив, що під час події потерпілий ОСОБА_10 був у медичному одязі з бейджиком, на якому були зазначені його особисті дані та посада. Бейдж був розміщений на рівні очей ОСОБА_6 , тому останній не міг не бачити того, що потерпілий не тільки є медичним працівником установи, а й його начальником.
 
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
 
Водночас сторона захисту, посилаючись на те, що під час слідчих експериментів, які проводилися без участі ОСОБА_6 , а тому відповідно не з`ясовувалось чи міг засуджений, який має хворобу очей, бачити бейдж з даними потерпілого, не зазначила, яким чином ці факти вплинули на законність та обґрунтованість судових рішень з урахуванням установлених конкретних обставин провадження, а саме: перебування потерпілого на робочому місці в медичному одязі і попереднє ознайомлення ОСОБА_16 з правилами поведінки в госпіталі.
 
У зв`язку з чим відсутні підстави для висновку про наявність істотних порушень права на захист ОСОБА_6 в цій частині.
 
Доводи касаційної скарги про те, що кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив не в умовах особливого період, є необґрунтованими.
 
Статтею 1 Закону України від 06 грудня 1991 року № 1932-XII «Про оборону» встановлено, що особливий період – це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
 
Відповідно до ст. 1 Закону України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»  особливий період — це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
 
Мобілізація — це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту — на організацію і штати воєнного часу (ст. 1 Закону України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII).  
 
Із системного аналізу зазначених норм вбачається, що поняття «особливий період» є значно ширшим, ніж поняття «період мобілізації людських ресурсів», а тому особливий період не закінчується у момент завершення мобілізації в Україні.
 
Особливий період діє в Україні з моменту оприлюднення Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію». Відповідного рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав, а тому дію особливого періоду не припинено.
 
Таку правову позицію щодо тлумачення поняття «особливий період» Верховний Суд уже однозначно сформулював у своїх постановах від 11 квітня 2019 року (справа № 233/4985/17, провадження № 51-9182 км18), від14 лютого 2018 року (провадження № 61-4157св18 та № 61-3951св18), від 20 лютого 2018 року (провадження № 61-4255св18), від 25 квітня 2018 року (провадження                  № 61- 1664св17), від 21 лютого 2019 року (провадження № 51-7411км18).
 
Установивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази в їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 405 КК і, як вбачається з матеріалів кримінального провадження при перегляді провадження в суді апеляційної інстанції висновки місцевого суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 не оспорювалися  учасниками судового розгляду, як не оспорювалася і кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 405 КК – заподіяння тілесних ушкоджень начальникові у зв`язку з виконанням ним обов`язків з військової служби, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.
 
Водночас, на думку Суду, необґрунтованими є доводи касаційної скарги засудженого щодо порушення суддею ОСОБА_17 , головуючою у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , таємниці наради суду з огляду на таке.
 
Зі змісту ст. 367 КПК убачається, що під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Постановлення ухвали суду в нарадчій кімнаті здійснюється відповідно до правил, передбачених цією статтею. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суддя ОСОБА_17 6 лютого 2020 року о 15:28 вийшла до нарадчої кімнати для постановлення вироку щодо ОСОБА_6 , з якої повернулась 7 лютого 2020 року о 10:28 та оголосила вирок (т. 2, а.п. 23-24). 
Зі змісту звукозапису судового засідання від 23 жовтня 2020 року вбачається, що, судом апеляційною інстанції перевірялись доводи апеляційної скарги засудженого щодо порушення таємниці наради суддів і свого підтвердження не знайшли. 
 
Так, апеляційним судом досліджувалися пояснення судді Іллічівського районного суду м. Маріуполя ОСОБА_17 про те, що справи про адміністративні правопорушення № 264/176/20, №264/435/20 слухались нею відповідно о 12:00 та 13:00 7 лютого 2020 року, оскільки розгляд цих справ у раніше запланований час не відбувся у зв`язку з перебуванням судді у нарадчій кімнаті (т. 2, а.п. 119, 126). 
 
Були предметом дослідження суду апеляційної інстанції і також письмові пояснення особи, щодо якої 7 лютого 2020 року розглядалася адміністративна справа. Зокрема, за клопотанням сторони захисту оголошувалася перерва у слуханні провадження для виклику цієї особи для надання показань, однак така явка стороною захисту забезпечена не була.
 
Згідно з вимогами ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
З урахуванням наведеного в суду апеляційної інстанції не було підстав для прийняття як доказу наданих стороною захисту письмових пояснень.
 
У касаційній скарзі засудженим також не наведено доказів того, що слухання по адміністративним справам № 264/176/20, №264/435/20 під головуванням судді ОСОБА_17 відбулися саме до 10:28 7 лютого 2020 року, а не після проголошення вироку щодо ОСОБА_6 .
 
Відповідно до висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 лютого 2020 року у справі № 128/2455/15-к та з урахуванням положень ст. 367 КПК вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) під час перебування в нарадчій кімнаті по кримінальному провадженні судових рішень по інших справах слід вважати порушенням таємниці наради суддів, яке на підставі ч. 1 ст.412 КПК може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у разі, коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли вказане порушення обґрунтовано ставить під сумнів незалежність та неупередженість суддів (судді) при обговоренні та ухваленні відповідного судового рішення.
 
Водночас, посилаючись у своїй касаційній скарзі на те, що забезпечення таємниці наради суддів є свідченням відсутності будь-якого стороннього впливу, спонукання або тиску з будь-чийого боку, у тому числі представників органів законодавчої та виконавчої влади, посадових осіб і окремих громадян, на суддів при ухваленні вироку, гарантією реалізації засад незалежності суддів і підкорення їх лише закону, засуджений у касаційній скарзі, та захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні, не зазначили про наявність таких обставин, які б свідчили про сторонній вплив на суддю ОСОБА_17 саме у цьому кримінальному провадженні щодо нього, та не вказали, яким чином наведені ними обставини перешкодили суду ухвалити законний та обґрунтований вирок і ставлять під сумнів незалежність та неупередженість судді при його ухваленні. 
 
З урахуванням зазначеного доводи в касаційній скарзі в цій частині не свідчать про наявність тих істотних порушень КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення у цьому кримінальному провадженні.
 
Щодо доводів сторони захисту про порушення досудовим слідством правил підслідності Суд зазначає таке.
 
Відповідно до п. 3 ч. 4. ст. 216 КПК досудове розслідування злочинів проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини), крім злочинів, передбачених ст. 422 КК, здійснюють слідчі органи ДБР.
 
Як убачається з Прикінцевих положень КПК, ч. 4 ст. 216 КПК вводиться в дію з дня початку діяльності ДБР, але не пізніше п`яти років з дня набрання чинності цим Кодексом.
 
ДБР розпочало свою фактичну діяльність 27 листопада 2018 року, про що повідомлено 23 листопада 2018 року в газеті «Урядовий кур`єр» № НОМЕР_6 (6337).
 
Отже, на момент вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому злочину (4 серпня 2018 року) ДБР не розпочало свою роботу, а прокуратура втратила повноваження з розслідування підслідних ДБР злочинів. 
Згідно із ч. 5 ст. 36 КПК Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування. 
 
Та обставина, що ДБР не розпочало своєї роботи, а отже, здійснення ефективного досудового розслідування було неможливим, стала підставою для винесення заступником військового прокурора об`єднаних сил саме мотивованої постанови про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування (т. 1, а.п. 60–62).
 
Ураховуючи вищенаведене, Суд не встановив порушень вимог кримінального процесуального закону щодо підслідності кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 .
 
Призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років, суд першої інстанції врахував тяжкість злочину, конкретні обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, який у силу ст. 89 КК не судимий, мав постійне місце проживання, є військовослужбовцем Збройних Сил України за контрактом, позитивно характеризується за місцем проходження служби, брав участь в антитерористичній операції, на обліку в спеціалізованих медичних установах, у тому числі у психіатричному диспансері, не перебував, є інвалідом третьої групи у зв`язку з пораненням під час захисту Батьківщини.
 
Також суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_6 відповідно до ст.12 КК вчинив тяжкий злочин, за який передбачено покарання виключно у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років, у провадженні відсутні відомості про його працевлаштування до початку проходження військової служби за контрактом, за повідомленням Жовтоводської ВК №26 відбував покарання в місцях позбавлення волі з 2004 року по 2006 рік, звільнився у зв`язку з відбуттям покарання, перед потерпілим не вибачився, у вчиненому не розкаявся, вини не визнав з огляду на досліджені судом докази, намагався вибудувати лінію захисту, спрямовану на уникнення відповідальності. Потерпілий у судовому засіданні не просив суд призначити ОСОБА_6 покарання, нижче того, яке встановлено санкцією ч. 3 ст.405 КК, або звільнити його від відбування покарання.
 
Суд апеляційної інстанції при перегляді вироку дійшов висновку, що у цьому кримінальному провадженні є інші обставини, не зазначені в ч. 1 ст. 66 КК, і визнав їх такими, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , а саме те, що:
– ОСОБА_6 виявляв і виявляє емоційно нестійкий розлад особистості (т. 2, а.п. 22); 
– неодноразово нагороджений Президентом України та командуванням за бойові заслуги (т. 2, а.п. 41—44);
– є учасником бойових дій (т. 2 а.п. 46; т.1, а.п. 186);
– вчинив інкримінований злочин у ніч на 4 серпня 2018 року після отриманого поранення саме 3 серпня 2018 року, внаслідок чого йому встановлено 3 групу інвалідності (т. 2, а.п. 12—15, 45, 47, 50; т. 1, а.п. 30, 32—36, 177, 185, 187, 195); 
– пройшов індивідуальну програму реабілітації інваліда (т. 2, а.п. 13—15), має батьків пенсійного віку (т.2, а.п. 38—39);
–прокурор та потерпілий висловлювались щодо зменшення строку призначеного ОСОБА_6 покарання.
 
Ураховуючи ці обставини в їх сукупності, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, з урахуванням даних про особу ОСОБА_6 суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість призначення йому покарання на підставі ст. 69 КК, нижче нижчої межі, передбаченої санкцією ч. 3 ст. 405 КК.
 
Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції та вважає, що з урахуванням вищезазначених конкретних обставин провадження та даних про особу засудженого обране апеляційним судом покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання.
 
Доводи касаційної скарги засудженого про те, що в суду апеляційної інстанції були всі підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням згідно з вимогами ст. 75 КК, є необґрунтованими.
 
Суд першої інстанції, призначаючи покарання засудженому, дійшов висновку, що підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК немає.
 
Суд апеляційної інстанції при постановленні ухвали в цій частині фактично погодився з таким висновком і також не знайшов підстав для застосування положень, передбачених ст. 75 КК, водночас з урахуванням доводів апеляційної скарги застосував положення ст. 69 КК. 
 
Таке рішення суду апеляційної інстанції в цілому не свідчить про порушення загальної справедливості судового розгляду та є справедливим у частині призначеного покарання. 
 
Таким чином, у касаційній скарзі засудженого не наведено доводів про допущення у цьому кримінальному провадженні таких порушень закону, які б могли перешкодити судам ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення або спростували б правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, чи доводів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
 
З урахуванням вищезазначеного Суд не вбачає обґрунтованих підстав для задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 . 
 
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
 
Вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 7 лютого 2020 рокута ухвалу Донецького апеляційного суду від 12 листопада 2020 рокущодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого — без задоволення.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                   ОСОБА_3