П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

23 червня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/4057/20	

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді – Коваля М.П.,
                   суддів  – Кравця О.О.,
                                – Зуєвої Л.Є.,

за участю: секретар судового засідання – Уштаніт Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одеса апеляційну скаргу Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 02 квітня 2021 року, прийняте у складі суду судді Хом`якової В.В. в місті Херсон по справі за позовом ОСОБА_1 до Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про визнання протиправним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), в якому позивач просив суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. начальника Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Д.Гумуржи від 04.12.2020 № 87-дв "Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 ", яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника Суворовського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні управління за перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення, пункт 7 ч.2 ст.65, п.4 ч.І ст.87 Закону України "Про державну службу",
- поновити ОСОБА_1 на посаду заступника начальника Суворовського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) з 04.12.2020,
- стягнути з Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.12.2019 по час винесення рішення включно з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 02 квітня 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) від 04.12.2020 року №87-дв "Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 ", яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника Суворовського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) 04.12.2020, за перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Суворовського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) з 04.12.2020 року. Стягнуто з Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі   54214 (п`ятдесят   чотири тисячі двісті чотирнадцять) гривень 11 коп. за час вимушеного прогулу з 05.12.2020 по 02.04.2021 включно, з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса)  звернулось до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на те, що при винесенні зазначеного рішення судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права, а висновки суду не відповідають обставинам справи, тому просить скасувати оскаржуване рішення  та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що суд першої інстанції, в порушення вимог процесуального законодавства, прийняв документи, які підтверджують отримання позивачем відмінній оцінки результатів службової діяльності за 2020 рік, без розгляду клопотання про їх долучення до матеріалів справи та винесення відповідної ухвали, а також безпідставно врахував їх під час винесення оскаржуваного рішення. Апелянт, посилаючись зокрема на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 30 липня 2019 року по справі №813/151/18 вказує, що судом першої інстанції не застосовано положення частини п`ятої статті 66 Закону України «Про державну службу», якими встановлено безальтернативну поведінку суб`єкта призначення під час визначення виду дисциплінарного стягнення, що свідчить про неправильне застосування норм матеріального права. На думку апелянта, висновки суду щодо недоведеності правомірності застосування виду дисциплінарного стягнення не відповідають обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, викладеним в мотивувальній частині оскаржуваного рішення.
Апелянт зазначає, що висновки суду першої інстанції про позбавлення позивача права на ознайомлення з матеріалами дисциплінарної справи не відповідають обставинам справи, оскільки позивач письмово не звертався до повноважного суб`єкта з вказаного питання, при цьому судом допущено невірне тлумачення Закону України «Про державну службу» щодо наявності у суб`єкта призначення (керівника державної служби) повноважень вчиняти дії, які не передбачені цим Законом. Апелянт вважає, що чинним законодавством не передбачено викладення у поданні дисциплінарної комісії суб`єктивної сторони дисциплінарного проступку, шкідливих наслідків та наявності між ними та поведінкою державного службовця причинного зв`язку. Крім того, на думку апелянта, висновки суду про неповне дослідження дисциплінарною комісією всіх обставин дисциплінарної справи не відповідають обставинам справи.
Позивач надав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 відповідно до наказу управління юстиції від 26.12.2019 року № 14-к призначений на посаду заступника начальника Суворовського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса). Згідно ст. 6 Закону України "Про державну службу" вказана посада відноситься до категорії "Б".
07.10.2020 керівнику Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) надійшло подання заступника начальника Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) - начальника Управління забезпечення примусового виконання рішень у Херсонський області Астахова Д.А. про притягнення до дисциплінарної відповідальності заступника начальника Суворовського районного відділу державної виконавчої служби у м. Херсоні Андрійченка А.В., в якому було   зазначено, що ОСОБА_2 було проведено перевірку законності матеріалів виконавчих проваджень:
- № 62212198 з примусового виконання виконавчого листа Суворовського міського суду м. Херсона від 26.01.2004 р. №2-7723 про стягнення з ОСОБА_3 на користь ВАТ "Херсонгаз" заборгованості в сумі 2 623,08 грн.,
- №62212259 з примусового виконання виконавчого листа Суворовського міського суду м. Херсона від 09.10.2003 р. №2-1172 про стягнення з ОСОБА_4 на користь ВАТ "Херсонгаз" в сумі 4 335,64 грн.
За результатами цієї перевірки начальника Управління забезпечення примусового виконання рішень у Херсонський області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) винесені постанови від 03.09.2020 року,   згідно яких дії ОСОБА_1 були визнані такими, що здійснені з порушенням вимог законодавства, а саме: виконавчі провадження відкриті без виконавчих документів, безпідставно знято арешт з майна боржника. В поданні вказано, що   в.о. начальника Управління забезпечення примусового виконання рішень у Херсонській області Нікольніковою А.О. було проведено   перевірку законності   вказаних виконавчих проваджень в частині передачі   виконавчого провадження між державними виконавцями одного органу   державної виконавчої служби ( постанови від 30.09.2020) та   встановлені порушення   ч. 2 ст. 25 Закону України "Про виконавче провадження", п. 5 розділу V Інструкції   № 512/5, здійснено передачу виконавчого провадження в ручному режимі, за відсутності письмового доручення начальника цього органу ДВС, за відсутністю службових повноважень проводити будь-які виконавчі дії. В поданні було вказано, що в діях заступника начальника відділу ОСОБА_1 вбачаються ознаки дисциплінарного проступку, передбаченого п.7 ч.2 ст. 65 Закону "Про державну службу", порушені приписи ст.ст. 3, 26 цього Закону, посадові обов`язки, передбачені п.2 Розділу III Посадової інструкції заступника начальника відділу та Розділом III Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження.
В постановах про результати перевірки законності виконавчих проваджень від 03.09.2020 та від   30.09.2020, які були додані до подання, було вказано, що до Суворовського   ВДВС   надійшли 29.05.2020 заяви:
- від ОСОБА_4   про зняття арешту з майна   боржника, накладеного згідно постанови від 20.01.2004 серії АА № 093143, до заяви додано копію постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони його відчуження, яка була винесена відділом державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції м. Херсона при примусовому виконанні виконавчого листа Суворовського міського суду м. Херсона від 09.10.2003 № 2-1172 про стягнення з ОСОБА_4 на користь ВАТ "Херсонгаз" заборгованості в сумі 4335,64 грн.
- від ОСОБА_3 про зняття арешту з майна боржника, накладеного згідно з постановою від 12.08.2004 серії АВ № 425630, з доданою копією   цієї постанови, знятої з оригіналу постанови АА № 093591, винесену відділом при примусовому виконанні виконавчого листа Суворовського міського суду м. Херсона від 26.01.2004 №2-7723, про стягнення з ОСОБА_3 на користь ВАТ "Херсонгаз" заборгованості в сумі 2623,08грн.
До заяв були додані листи АТ "Херсонгаз" про відсутність заборгованості за виконавчими листами. У зв`язку із сплатою боргу в повному обсязі, заявники (які були боржниками) просили вирішити питання щодо зняття арешту.
Відповідно до відомостей, що містяться в АСВП про рух виконавчих проваджень, вони були зареєстровані   29.05.2020 у Суворовському районному відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) за державним виконавцем ОСОБА_5 з позначкою (не діє) та передане йому 01 червня 2020 року з позначкою (не діє) - тип передачі " ІНФОРМАЦІЯ_1 ". 
01.06.2020 позивачем здійснено передачу виконавчих проваджень державному виконавцю ОСОБА_1 - тип передачі "Ручна"
В автоматизованій системі виконавчих проваджень та матеріалах виконавчих проваджень № 62212198 та № 62212259 відсутні письмові доручення про передачу вищевказаних виконавчих проваджень від державного виконавця Суворовського ВДВС Волошина А.О. до іншого в межах одного органу та постанов про прийняття виконавчих проваджень державним виконавцем Суворовського ВДВС Андрійченком А.В.
На заявах   боржників наявні резолюції керівника Суворовського ВДВС Братішевського В.С. такого змісту " ОСОБА_6 ".
При цьому в Автоматизованій системі виконавчого провадження була відсутня інформація щодо вказаних виконавчих проваджень, що сторонами не заперечується.
02.06.2020 року заступником начальника відділу Андрійченком А.В. винесено постанови про відкриття виконавчих проваджень № 62212259 та № 62212198, копії яких за вихідними № 4675 та № 47389 направлено сторонам виконавчого провадження. Цього ж дня державним виконавцем винесені постанови про стягнення виконавчого збору та про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження.
12.06.2020 року державним виконавцем Андрійченко А.В. винесені постанови про закінчення виконавчого провадження у зв`язку з повним виконанням вимог виконавчого документа, припинено чинність арешту та скасовані інші заходи примусового виконання рішення.
09.10.2020 року за наказом начальника Південного міжрегіонального управління   Мінюсту (м. Одеса) №2302-к "Про здійснення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 " утворена дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарної справи стосовно ОСОБА_1 , наказано здійснити дисциплінарне провадження   у період з 09.10.2020 по 20.11.2020.
Відповідно до наказів Південного   міжрегіонального управління   від 12.11.2020 року №2646-к "Про продовження дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 ", від 20.11.2020 №2710-к "Про продовження дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 " продовжено здійснення дисциплінарного провадження до 07.12.2020.
27.11.2020 року дисциплінарна комісія вирішила надати пропозиції щодо притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності   та застосувати стягнення у вигляді звільнення з посади   державної служби, оскільки     в діях останнього   виявлені наявні ознаки дисциплінарного проступку, передбаченого   п. 7   ч.2 ст. 65 Закону України "Про державну службу".
При проведенні дисциплінарного провадження, що відображено в поданні дисциплінарної комісії, встановлені порушення вимог законодавства ОСОБА_1 а саме:
- виконавчі провадження відкриті без виконавчих документів, тобто, постанови про відкриття ВП від 02.06.2020   винесені в порушення ст. 3 Закону "Про виконавче провадження" без виконавчих документів, ст.26 цього Закону без заяви стягувачів, без оригіналів виконавчих документів,   при   відсутності відомостей про виконавчі провадження   в   Автоматизованій системі виконавчого провадження, ч. І ст.5 Закону   "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів",
- безпідставно скасовані арешти з майна боржників в порушення ст.59 Закону, п.6 розділу І Інструкції з організації примусового виконання рішень,
- здійснено передачу виконавчих проваджень в ручному режимі в порушення п. І розділу III Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження, затв. наказом Міністерства юстиції України від 05.08.2016   №2432/5, ч.2 ст.25 Закону "Про виконавче провадження", п.5 розділу У Інструкції, за відсутності письмового доручення начальника цього органу ДВС, за відсутністю службових повноважень проводити будь-які дії у ВП № 62212198 та №62212259, виконавчі провадження були зареєстровані за державним виконавцем ОСОБА_5 та передано позивачу , тип передачі ручна. Постанов   про прийняття виконавчих проваджень   до виконання позивач     не виносив.
Дисциплінарною комісією управління юстиції з розгляду дисциплінарної справи стосовно ОСОБА_1 сформовано дисциплінарну справу стосовно заступника начальника відділу ОСОБА_1 та підготовлено подання з висновком про наявність у діях заступника начальника Відділу ОСОБА_1 дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності. Від позивача відбиралось письмове пояснення 23.10.2020. Також було   відібрано пояснення   у начальника відділу Братішевського В. 22.10.2020, який вказав на відповідність дій позивача діючому законодавству.
27.11.2020 до Суворовського ВДВС надійшло повідомлення від Голови дисциплінарної комісії Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) за № 04.-29/9776, додатком до якого було подання дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарної справи стосовно ОСОБА_1 , в якому просили ОСОБА_1 надати письмові пояснення з обставин та причин вчинення дисциплінарного проступку до   12 год. 00 хв.   04.12.2020 та проінформовано про його право ознайомитись   з усіма матеріалами   дисциплінарної справи перед прийняттям рішення про накладення на нього дисциплінарного   стягнення.
Позивач надіслав письмові пояснення 04.12.2020 на адресу відповідача, в яких, зокрема, просив надати йому можливість   ознайомитись з усіма матеріалами   дисциплінарної справи. Пояснення позивача відповідач отримав 04.12.2020.
Наказом в.о. начальника Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Д. Гумуржи від 04.12.2020 №87-дв "Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 " ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника Суворовського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) 04.12.2020 за перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення, пункт 7 ч.2 ст.65, п.4 ч. І ст.87 Закону України "Про державну службу", з яким ОСОБА_1 було ознайомлено в той же день.
Позивач не погодився з наказом про накладення дисциплінарного стягнення, тому звернувся до суду з даним позовом.
Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції погодився з доводами відповідача про наявність в діях позивача ознак дисциплінарного проступку. За висновками суду першої інстанції, у відповідача були відсутні законні підстави для позбавлення позивача його права на ознайомлення   з матеріалами   справи після отримання ним подання дисциплінарної комісії. Разом з тим, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем не доведено правомірності застосування до позивача такого виду дисциплінарного стягнення як звільнення із займаної посади, що, у свою чергу, свідчить про протиправність прийняття оскаржуваного наказу та наявність підстав для поновлення позивача та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч. 2  ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України «Про державну службу» від 10.12.2015 року №889-VІІІ (далі - Закон № 889-VІІІ).
Відповідно до частини першої статті 64 Закону №889-VIII за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.
Підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності за приписами частини першої статті 65 Закону №889-VIII є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.
Дисциплінарним проступком, як визначено у пункті 7 частини другої статті 65 Закону №889-VIII, є перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення.
Види дисциплінарних стягнень та загальні умови їх застосування закріплені статтею 66 Закону №889-VIII, відповідно до частини першої якої до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.
Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону (частина п`ята статті 66 Закону №889-VIII).
Згідно з частиною шостою статті 66 Закону №889-VIII дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами 2-4 частини першої цієї статті, накладаються виключно за пропозицією Комісії, поданням дисциплінарної комісії.
Приписами статті 67 Закону №889-VIII закріплено, що дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків. Обставинами, що пом`якшують відповідальність державного службовця, є: 1) усвідомлення та визнання своєї провини у вчиненні дисциплінарного проступку; 2) попередня бездоганна поведінка та відсутність дисциплінарних стягнень; 3) високі показники виконання службових завдань; 4) вжиття заходів щодо попередження, відвернення або усунення настання тяжких наслідків, які настали або можуть настати в результаті вчинення дисциплінарного проступку, добровільне відшкодування заподіяної шкоди; 5) вчинення проступку під впливом погрози, примусу або через службову чи іншу залежність; 6) вчинення проступку внаслідок неправомірних дій керівника. Під час застосування дисциплінарного стягнення можуть враховуватися також інші, не зазначені у частині другій цієї статті, обставини, що пом`якшують відповідальність державного службовця. Обставинами, що обтяжують відповідальність державного службовця, є: 1) вчинення дисциплінарного проступку у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або токсичних засобів; 2) вчинення дисциплінарного проступку повторно, до зняття в установленому порядку попереднього стягнення; 3) вчинення проступку умисно на ґрунті особистої неприязні до іншого державного службовця, у тому числі керівника, чи помсти за дії чи рішення щодо нього; 4) вчинення проступку умисно з мотивів неповаги до держави і суспільства, прав і свобод людини, окремих соціальних груп; 5) настання тяжких наслідків або заподіяння збитків внаслідок вчинення дисциплінарного проступку.
Відповідно до статті 68 Закону №889-VIII дисциплінарні провадження ініціюються суб`єктом призначення. Дисциплінарні стягнення накладаються (застосовуються): 1) на державних службовців, які займають посади державної служби категорії «А»: зауваження - суб`єктом призначення; інші види дисциплінарних стягнень - суб`єктом призначення з урахуванням пропозиції Комісії; 2) на державних службовців, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В»: зауваження - суб`єктом призначення; інші види дисциплінарних стягнень - суб`єктом призначення за поданням дисциплінарної комісії.
Частинами першою-другою і дев`ятою-одинадцятою статті 69 Закону №889-VIII передбачено, що для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ. Дисциплінарною комісією стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорії «А», є Комісія. Дисциплінарну комісію стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В», утворює керівник державної служби у кожному державному органі. Дисциплінарна комісія розглядає дисциплінарну справу державного службовця, сформовану в установленому цим Законом порядку. Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення. Суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов`язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.
Відповідно до частин першої та третьої статті 73 Закону №889-VIII з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа. Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиції Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.
Статтею 74 Закону №889-VIII визначені гарантії прав державних службовців під час застосування дисциплінарного стягнення, частинами першою та другою якої передбачено, що дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби. Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Вчинення державним службовцем діянь у стані крайньої потреби або необхідної оборони виключають можливість застосування дисциплінарного стягнення.
За приписами частин першої та п`ятої статті 77 Закону №889-VIII рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення. Пропозиція Комісії, подання дисциплінарної комісії є обов`язковими для розгляду суб`єктами призначення та враховуються ними під час вирішення питань щодо застосування дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження.
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції в частині наявності в діях позивача ознак дисциплінарного проступку, оскільки матеріалами справи підтверджується і сторонами не заперечується факт відкриття виконавчих проваджень без виконавчих документів, зазначених у ч. 1 ст. 3 Закону   «Про виконавче провадження», а за заявами боржників, які просили зняти арешти з їх майна. Оскільки виконавчі провадження відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за допомогою відомостей автоматизованої системи виконавчого провадження   не були внесені до    автоматизованої системи виконавчого провадження, тому   відновити ці виконавчі провадження за допомогою вказаної системи відомостей автоматизованої системи виконавчого провадження позивач також не мав підстав та можливості навіть при наданні боржниками підтвердження відсутності боргових зобов`язань перед стягувачем, інших документів від сторін виконавчого провадження щодо відсутності заборгованості за рішенням суду (або іншого органу). Суд апеляційної інстанції погоджується із тим, що фактично позивач вчинив повноваження як державний виконавець на скасування арештів за межами будь-якого виконавчого провадження.
До того ж, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що  обставини   передачі заяв боржників в ручному режимі позивачу в порушення пункту розділу III Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 05.08.2016 року № 2432/5 (далі - Положення про АСВП), частини другої статті 25 Закону України «Про виконавчу службу», пункту 5 розділу V Інструкції № 512/5 за відсутності письмового доручення начальника цього органу державної виконавчої служби, досліджено дисциплінарною комісією не повно. Зокрема, судом вірно враховано, що під час дисциплінарного провадження не з`ясовано всіх обставин передачі заяв боржників в ручному режимі, зокрема відносно дій безпосереднього керівника позивача та державного виконавця Волошина А.О.
Доводи апелянта, що вказані обставини  не стосуються предмету доказування та  меж дисциплінарного провадження колегією суддів оцінюються критично, оскільки такі відомості можуть мати значення при визначенні ступеня вини позивача, зокрема з урахуванням того, що безпосередній керівник позивача не заперечував того, що ним надано доручення саме позивачу займатись заявами боржників, а не оформлення доручення в письмовому вигляді не є  виною позивача. Втім, колегія суддів зазначає, що вказані недоліки дисциплінарного провадження не впливають на факт наявності в діях позивача ознак дисциплінарного проступку, оскільки виконавчі провадження було відкрито без виконавчих документів.
Стосовно доводів апелянта в частині ознайомлення з матеріалами   дисциплінарної справи, колегія суддів зазначає наступне.
Так,  статтею 76 Закону №889-VIII передбачено, що державний службовець має право на ознайомлення з усіма матеріалами дисциплінарної справи перед прийняттям рішення про накладення на нього дисциплінарного стягнення. За результатами ознайомлення державний службовець має право вносити зауваження до висновку, клопотання про вжиття додаткових заходів для встановлення обставин, які мають значення для справи, надавати додаткові пояснення та додаткові документи і матеріали, що стосуються зазначених обставин, які долучаються до справи.
Згідно пункту 16 Порядку здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 грудня 2019 року №1039 (далі – Порядок №1039), секретар дисциплінарної комісії здійснює організаційне забезпечення роботи дисциплінарної комісії, формує порядок денний засідань дисциплінарної комісії, забезпечує ведення, формування та зберігання протоколів засідань дисциплінарної комісії, ознайомлення із матеріалами дисциплінарної справи членів дисциплінарної комісії та державного службовця та здійснює інші повноваження, які пов`язані із забезпеченням діяльності дисциплінарної комісії
Відповідно до положень пункту 35 Порядку №1039, дисциплінарна комісія вносить суб`єкту призначення (керівникові державної служби) пропозицію (подання) разом з матеріалами дисциплінарної справи не пізніше ніж протягом трьох робочих днів з дня її (його) підписання. Одночасно із внесенням суб`єкту призначення (керівникові державної служби) пропозиції (подання) державному службовцю повідомляється про дату внесення суб`єкту призначення (керівнику державної служби) такої пропозиції (подання) та необхідність надання ним письмового пояснення суб`єкту призначення (керівнику державної служби) відповідно до статті 75 Закону.
Згідно положень Порядку обліку та роботи з дисциплінарними справами, затвердженого наказом Національного агентства України з питань державної служби від 03.03.2016 року  № 49, державний службовець, щодо якого здійснюється дисциплінарне провадження, має право доступу до інформації про нього, яка збирається та зберігається, в тому числі має право в будь-який час знайомитись із дисциплінарною справою, робити з неї виписки, давати письмові пояснення, надавати відповідні документи та матеріали щодо обставин, які досліджуються, а також порушувати клопотання про одержання і залучення до матеріалів нових документів. Для ознайомлення із матеріалами дисциплінарної справи державний службовець письмово звертається до секретаря дисциплінарної комісії, який повідомляє про таке ознайомлення голову цієї дисциплінарної комісії.
Позивач зазначає, що він був позбавлений права на ознайомлення з усіма матеріалами дисциплінарної справи, вносити зауваження до висновку, клопотання, надавати додаткові пояснення та додаткові документи і матеріали, що стосуються зазначених обставин, які долучаються до справи.
Доводи апелянта у цій частині ґрунтуються на тому, що викладене у прохальній частині письмових пояснень, адресованих суб`єкту призначення, клопотання про надання можливості ознайомитись з матеріалами дисциплінарної справи не є передбаченим чинним законодавством письмовим зверненням до секретаря дисциплінарної комісії для ознайомлення з матеріалами дисциплінарної справи.
Водночас, із вказаними доводами апелянта суд не погоджується, оскільки право на ознайомлення позивача з матеріалами дисциплінарного провадження прямо гарантовано статтею 76 Закону №889-VIII. У Законі №889-VIII відсутній чіткий порядок ознайомлення особи із дисциплінарною справою, проте вказані обставини не є підставою для неврахування клопотання про ознайомлення з матеріалами дисциплінарної справи, яке було заявлено 04.12.2020 року, тобто перед прийняттям рішення про накладення на позивача дисциплінарного стягнення.
Посилання апелянта на вимоги пункту 16 Порядку №1039 та Порядку № 49  колегією судді оцінюються критично, оскільки вимоги підзаконних нормативно-правових актів, на переконання колегії суддів, не можуть застосовуватись суб`єктом владних повноважень без врахування необхідності забезпечення встановлених Законом прав учасника дисциплінарного провадження. Водночас, надмірний формалізм у трактуванні національного законодавства, за умови ненадання до суду доказів, що позивачу зокрема було запропоновано звернутись до секретаря дисциплінарної комісії, свідчить про непропорційне обмеження прав учасника дисциплінарного провадження.
Стосовно доводів апелянта, що висновки суду щодо недоведеності правомірності застосування виду дисциплінарного стягнення не відповідають обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
Так, з системного аналізу положень Закону №889-VIII вбачається, що дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Зокрема під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків і, з урахуванням установлених обставин, суб`єктом призначення має бути з`ясовано необхідність накладення дисциплінарного стягнення, а в разі його накладення - обґрунтовано необхідність застосування конкретного його виду.
У свою чергу, не втручаючись у дискреційні повноваження відповідного суб`єкта, адміністративний суд у силу вимог частини другої статті 2 КАС України в порядку судового контролю за рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єктів владних повноважень повинен перевірити, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); розсудливо; пропорційно тощо.
Оцінюючи, чи відповідало застосоване до позивача дисциплінарне стягнення критеріям обґрунтованості та пропорційності, суд першої інстанції правильно зазначив про те, що такий вид дисциплінарного стягнення як звільнення з посади державної служби є крайнім заходом дисциплінарного впливу та повинен застосовуватись у виняткових випадках і за вчинення особливих дисциплінарних проступків.
Водночас відповідач, усупереч вказаному, належним чином не обґрунтував необхідність застосування до ОСОБА_1 найсуворішого виду дисциплінарного стягнення та неможливість застосування іншого, крім звільнення з посади державної служби, виду дисциплінарного стягнення, при тому, що останній за час перебування на посаді не притягувався до дисциплінарної відповідальності та за місцем роботи характеризується загалом позитивно; обставин, які обтяжують відповідальність позивача, під час дисциплінарного провадження не встановлено. Також не було надано жодної оцінки тому факту, що позивач узгоджував свої дії з безпосереднім керівником ОСОБА_7 , як і не надано оцінки тяжкості наслідків (збитків), які настали внаслідок дій позивача.
Як вірно зазначає суд першої інстанції, висновок дисциплінарної комісії не містить суб`єктивної сторони дисциплінарного проступку, висвітлення шкідливих наслідків та наявність між ними і поведінки ОСОБА_1 причинного зв`язку. Посилання відповідача на заподіяння шкоди стягувачу, яким є АТ "Херсонгаз", не підтверджено документально, відповідач не надав суду доказів надходження будь-яких скарг від стягувача щодо зняття арешту з майна боржників, або доказів того, що борги не були погашені тощо.
Таким чином при застосуванні до позивача найсуворішого дисциплінарного стягнення, фактично не було враховано ні характер його дисциплінарного проступку, ні обставини, за яких він був вчинений, ні його особу, ні ступінь його вини, ні його попередню поведінку та ставлення до служби, а також жодним чином не мотивовано неможливості застосування до позивача іншого, передбаченого Законом «№889-VIII виду дисциплінарного стягнення, окрім як звільнення з посади, з урахуванням того, що позивач не має діючих дисциплінарних стягнень та позитивно характеризується по службі, мав заохочення та позитивну оцінку результатів службової діяльності.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, зокрема, правові позиції, що викладені у рішенні "Ляшко проти України", зі змісту яких, вбачається, що обов`язок судового органу перевіряти, чи було втручання з боку суб`єкта владних повноважень виправданим та необхідним у демократичному суспільстві, та, зокрема, чи було воно пропорційним, і чи були причини, надані національними органами влади на його виправдання, важливими та достатніми. 
Європейський суд  з прав людини   у справах  Gelenidze v. Georgia,  7 November 2019, аpplication no. 72916/10; Namazov v. Azerbaijan, 30 January 2020, аpplication no. №74354/13 визнав порушення статі 8 Європейської конвенції з прав людини, мотивуючи  це рішення тим, що на заявників було накладено суворе покарання, оскільки вони  втратили роботу без будь-якої   оцінки можливого застосування до нього менш суворого заходу.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що до ОСОБА_1 застосований найсуворіший вид стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби непропорційно та необґрунтовано.
Колегія критично оцінює посилання апелянта на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 30 липня 2019 року по справі №813/151/18,  якими встановлено безальтернативну поведінку суб`єкта призначення під час визначення виду дисциплінарного стягнення. З цього приводу колегія суддів звертає увагу на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 31 березня 2021 року (справа №813/2640/18), Зокрема, у межах вказаної справи, державного службовця було також звільнено на підставі пункту 7 частини другої статті 65 Закону №889-VIII, при цьому Верховний Суд дійшов висновку, що під час під час визначення виду дисциплінарного стягнення суб`єкту владних повноважень необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків тощо.
За висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 18 березня 2021 року (справа № 360/4354/19),  види дисциплінарних стягнень, які можуть застосовуватися до державного службовця, установлені статтею 66 №889-VIII. Підставою для застосування цих стягнень є вчинення державним службовцем дій, які містять склад дисциплінарного проступку. Ці обставини як і причини та умови, що їх зумовили, а також ступінь вини державного службовця з`ясовуються під час дисциплінарного провадження, за наслідками якого вирішується питання щодо наявності чи відсутності у його діях складу дисциплінарного проступку, та, відповідно, питання щодо наявності підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності. При цьому таке рішення повинно бути обґрунтоване у відповідному наказі, у тому числі в частині обрання виду стягнення серед установлених законом.
Згідно висновків Великої Палати Верховного Суду у постанові від 30 січня 2019 року (справа № 755/10947/17), суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Верховного Суду.
При цьому, стосовно доводів апелянта, що чинним законодавством не передбачено викладення у поданні дисциплінарної комісії суб`єктивної сторони дисциплінарного проступку, шкідливих наслідків та наявності між ними та поведінкою державного службовця причинного зв`язку, колегія суддів зазначає, що такі доводи апелянта ґрунтуються на хибному тлумаченні вимог Закону №889-VIII. При цьому, приписами статей 69, 73, 77 Закону №889-VIII визначено, що подання дисциплінарної комісії є обов`язковим для розгляду суб`єктом призначення та враховується ним під час вирішення питання щодо застосування дисциплінарного стягнення, проте має для останнього рекомендаційний характер. Крім того, суб`єкт призначення за результатами розгляду подання може не лише прийняти рішення про накладення дисциплінарного стягнення, але й надати вмотивовану відмову та закрити дисциплінарне провадження за певних обставин.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції доходить висновку про недоведеність відповідачем правомірності прийняття оскаржуваного наказу від 04.12.2020 № 87-дв "Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 ", що є підставою для визнання його протиправним і скасування із поновленням на ОСОБА_1 на посаді та стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, розрахунок суми якого відповідачем не оскаржується.
Водночас, колегія суддів погоджується із доводами апелянта, що суд першої інстанції, в порушення вимог процесуального законодавства, прийняв документи, які підтверджують отримання позивачем відмінній оцінки результатів службової діяльності за 2020 рік, без розгляду клопотання про їх долучення до матеріалів справи та винесення відповідної ухвали, а також безпідставно врахував їх під час винесення оскаржуваного рішення.
При цьому, згідно положень ч.2 ст. 317 КАС України, порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що доводи скаржника щодо порушення судом вимог процесуального права в частині безпідставного залучення до матеріалів справи та врахування наказу відповідача №2797-к від 03.12.2020 року знайшли підтвердження під час апеляційного провадження, проте жодним чином не спростовують обґрунтованості рішення суду попередньої інстанції, яке є предметом апеляційного оскарження, таким чином порушень норм процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення даної справи у розумінні ч.2 ст. 317 КАС України судом апеляційної інстанції під час розгляду апеляційної скарги встановлено не було. Крім того, колегія суддів звертає увагу, що не було також встановлено порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового судового рішення.
Відповідно до положень статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 02 квітня 2021 року – залишити без задоволення. 
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 02 квітня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про визнання протиправним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя:                                                              М. П. Коваль

Суддя:                                                                                     О. О. Кравець 

        Суддя:                                                                                     Л.Є. Зуєва