ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ  

09 червня 2021 року                                                        
м.Суми
Справа №587/178/21 
Номер провадження 22-ц/816/778/21

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого - Ткачук С. С. (суддя-доповідач),
суддів -          Кононенко О. Ю. ,  Левченко Т. А. 
сторони справи: 
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – фізична особа – підприємець ОСОБА_2 , 
розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу представника фізичної особи – підприємця ОСОБА_2 – адвоката Попович Юлії Олександрівни на рішення Сумського районного суду Сумської області від 09 березня 2021 року в складі судді Гончаренко Л.М., ухваленого в м. Суми,

                                                           в с т а н о в и в:

Позивач в січні 2021 року звернулася до суду з позовом, у якому просила стягнути з відповідача на свою користь 100 000 грн. 00 коп. у якості відшкодування моральної шкоди.
Свої вимоги мотивувала тим, що між позивачем та відповідачем укладено договір на туристичне обслуговування від 17.02.2020 року № 16750,16749 за умовами якого відповідач, який діє від імені туроператора, за замовленням позивача зобов`язався забезпечити йому надання комплексу туристичних послуг, а саме: організувати дві туристичні подорожі до країни Японія на дві особи з наданням послуг відповідно до замовлення позивача в порядку і строки, встановлені договором та додатками до нього, а позивач зобов`язалася оплатити такі послуги. Загальна вартість замовлених послуг склала 102 200 грн. 00 коп. Вказує, що нею було сплачено в рахунок оплати за укладеним договором 104 900 грн. 00 коп. Зазначає, що відповідач повинна була надати вказані в договорі послуги у березні 2020 року, однак замовлених послуг не надала. 01.07.2020 року позивач звернулася до відповідача з позовом про відшкодування сплаченої за договором грошової суми, після чого останньою було частково погашено суму наявної заборгованості, проте станом на день винесення судового рішення відповідачем заборгованість в повному обсязі повернута не була. Вказує, що рішенням суду її позовні вимоги були задоволені, однак майже 9 місяців нею витрачалися час та здоров`я з метою повернення сплачених за договором сум. Також не надання їй придбаних за договором послуг призвело до унеможливлення відпочинку її та її онуки. Вказує, що вина відповідача та причинний зв`язок між протиправним діянням відповідача та завданою їй шкодою підтверджується рішенням Сумського районного суду Сумської області від 24.11.2020 року по справі № 587/1396/20. Враховуючи стан її здоров`я, тяжкість вимушених змін у її життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації та витрачені зусилля, що необхідні на відновлення попереднього стану, розмір сплачених та неповернутих коштів та витрачений на їх повернення час, завдану їй моральну шкоду оцінює в розмірі 100 000 грн. 00 коп. 
Рішенням Сумського районного суду Сумської області від 09 березня 2021 року позов задоволено частково.
Стягнуто з фізичної особи – підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 5000 грн. 00 коп. в якості відшкодування моральної шкоди та 120 грн. витрат, пов`язаних зі сплатою судового збору.
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що діями відповідача ФОП ОСОБА_2 позивача ОСОБА_3 було завдано моральну шкоду, що виникла у неї внаслідок неотримання очікуваних туристичних послуг та відсутності зі сторони відповідача зусиль на зменшення страждань позивача. А тому виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості суд вважав достатнім та справедливим стягнення на користь позивача моральної шкоди в розмірі 5000 грн.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, представник фізичної особи – підприємця ОСОБА_2 – адвокат Попович Ю.О. подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що зі змісту наявних у справі матеріалів неможливо встановити у чому саме полягала моральна шкода, глибину фізичних та/або душевних страждань позивача. Крім того, на час прийняття рішення Сумським районним судом Сумської області рішення по справі № 587/1396/20 кошти позивачу вже були повернуті в повному обсязі. Вказує, що відшкодування моральної шкоди у випадку порушення зобов`язання можливе лише у випадках, що прямо визначені законом, а також, якщо умови про відшкодування передбачені укладеним договором. Зазначає, що матеріалами справи не доводиться завдання позивачу моральної шкоди саме на 5000 грн. Крім того, завдання позивачу шкоди пов`язане з виникненням форс – мажорних обставин, зокрема запровадженням в м. Київ карантину через загрозу поширення короновірусної інфекції та з метою недопущення її поширення. Вказує, що авіапростір для більшості країн протягом минулого та поточного року закритий. Вказує, що відповідач не міг передбачити у лютому настання форс – мажорної обставини та закриття авіапростору з Японією. Вказує, що позивачу стало завчасно відомо про закриття авіапростору з Японією, а тому остання завчасно написала відповідачу заяву про анулювання заброньованого туру. Зазначає, що відповідачем було вчинено всі необхідні дії з метою якісного рівня реалізації турпродукту у межах повноважень туроператора, однак позивачем не було доведено завдання йому моральної шкоди. 
Відзиву на апеляційну скаргу позивачем до суду не направлено. 
Відповідно до ч. 13 ст. 7, ч. 1 ст. 369 ЦПК України розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження, без повідомлення учасників справи. 
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Як вбачається з матеріалів справи, 17.02.2020 року між ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 було укладено договір на туристичне обслуговування № 16750,16749 за умовами якого ОСОБА_2 зобов`язалася забезпечити ОСОБА_1 надання комплексу туристичних послуг, а саме: переліт до м. Токіо на двох осіб, їх проживання в Японії у місті Токіо в готелі, забезпечення харчуванням у вигляді сніданку в період з 22.03.2020 року по 29.03.2020 року, а також здійснення страхування їх подорожі. В свою чергу ОСОБА_1 зобов`язалася оплатити надані послуги. Вартість послуг за вказаним договором становить 102 200 грн. 00 коп. (а.с. 4-9).
На виконання умов вищевказаного договору, ОСОБА_1 було сплачено послуги туроператора за укладеним договором (а.с. 10).
Пунктом 5.1 укладеного сторонами договору визначено, що відповідач не несе відповідальності за обставини, які знаходяться поза її контролем (за відміну або затримку рейсів, зміну рейсів, зміну типу літака, зміну туроператором готелю на готель подібної категорії, за втрату або пошкодження багажу, втрату особистих речей, страхові випадки та порядок їх покриття, можливі неточності допущені в готельних та інших рекламних проспектах і буклетах та таке інше.)
Пунктом 5.7 укладеного сторонами договору визначено, що сторони звільняються від майнової відповідальності, якщо невиконання чи неналежне виконання обов`язків пов`язане з виникненням форс – мажорних обставин, а саме: подій надзвичайного характеру, які сторони не могли передбачити й попередити своїми діями, якщо такі події безпосередньо вплинули на виконання умов даного договору. До таких обставин належать: повінь, землетрус, цунамі, епідемії та інші стихійні явища природи, які на рівні країни прямування визнані стихійними, виходи з ладу чи пошкодження транспортних засобів, страйки, війна, революція, якщо такі події приводять до неможливості надання послуг у повному обсязі та належної якості, прийняття державними органами нормативних актів, що призвели до неможливості належного виконання органами зобов`язань за цим договором. 
Відповідно до виписки з рахунку ОСОБА_1 наданою АТ КБ «ПриватБанк», в період з 03.09.2020 року по 16.09.2020 року останній було повернуто грошові кошти в розмірі 104900 грн. 50 коп., однак банком було утримано комісію на загальну суму 524 грн. 50 коп.   
Рішенням Сумського районного суду Сумської області від 24.11.2020 року стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 заборгованість за порушення умов договору на туристичне обслуговування від 17.02.2020 року в сумі 524,50 грн, 1049 гривень 00 копійок витрат, пов`язаних зі сплатою судового збору та 3000 (три тисячі) гривень понесених витрат на професійну допомогу.
Відповідно до платіжних доручень від 18.12.2020 року ФОП ОСОБА_2 було сплачено на користь ОСОБА_1 524 грн. 50 коп. заборгованості за укладеним договором, 3000 грн в рахунок відшкодування витрат на професійну правничу допомогу та 1049 грн. 50 коп. витрат зі сплати судового збору. 
Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору, вимог цього Кодексу та актів цивільного законодавства.
Згідно ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Колегія суддів звертає увагу на те, що з матеріалів справи вбачається, що відповідачем дійсно було допущено порушення взятих на себе зобов`язань. 
За змістом статті 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування моральної шкоди.
Відповідно до ч. 1 ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Згідно з ч. 4 ст. 23 ЦК України моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.
Відповідно до ч. 2 ст. 33 Закону України «Про туризм» заподіяна туристу моральна шкода, якою порушені його законні права, відшкодовується суб`єктом туристичної діяльності в порядку встановленому законом.
Відповідно до роз`яснень що містяться в пунктах 3, 5 постанови Пленуму Верховного Суду України  від 31.03.1995 року № 4 «Про судову практику в спорах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру  внаслідок моральних чи фізичних страждань,  або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння  її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що обов`язковою умовою для відшкодування моральної шкоди є протиправності діяння (дії чи бездіяльності) заподіювача шкоди, наявність самої моральної шкоди, наявність причинно - наслідкового зв`язку між протиправним діянням та завданою шкодою, а також встановлення вини заподіювача шкоди.
Відповідно до ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини
За таких обставин, колегія суддів звертає увагу на помилковість висновку суду першої інстанції стосовно того, що вина заподіювача моральної шкоди презумується та не підлягає доведенню.
Відповідно до ст. 617 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. 
Пунктом 5.7 укладеного сторонами договору визначено, що сторони звільняються від майнової відповідальності, якщо невиконання чи неналежне виконання обов`язків пов`язане з виникненням форс – мажорних обставин, а саме: подій надзвичайного характеру, які сторони не могли передбачити й попередити своїми діями, якщо такі події безпосередньо вплинули на виконання умов даного договору. До таких обставин сторони віднесли епідемії.
Разом з цим, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» від 17.03.2020 року № 530-ІХ внесено зміни до ч. 2 ст. 14-1 Закону України «Про торгово – промислові палати в Україні» та віднесено карантин, що встановлений Кабінетом Міністрів України до форс – мажорних обставин.
Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» на всій території України встановлено карантин, який в подальшому неодноразово продовжувався.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що порушення відповідачем умов договору внаслідок настання форс – мажорних обставин не  може свідчити про наявність вини відповідача в завданні моральної шкоди позивачу та не є підставою для стягнення з нього моральної шкоди. Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції не звернув увагу на викладені обставини  через неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, чим порушив норма процесуального права  і  тому неправильно застосував норми матеріального права до спірних правовідносин.
Відповідно до ч. 1, 6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. 
Разом з тим, всупереч вказаних процесуальних положень позивачем не було доведено належними та переконливими доказами наявність вини відповідача у завданні їй моральної шкоди через  не відбуттям туристичної поїздки внаслідок непереборної сили, а також  завдання моральної шкоди  у зв`язку із затримкою повернення  сплаченої суми за туристичний подорож та не обґрунтував того, в чому саме полягала завдана їй  такими діями відповідача моральна шкода. Посилання позивача на те, що вину відповідача у завданні йому моральної шкоди було доведено рішенням Сумського районного суду Сумської області від 24.11.2020 року, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки фактично під час розгляду даної справи не встановлювалася вина в діях відповідача, а сама майнова шкода, яку поніс позивач внаслідок укладання договору на туристичне обслуговування від 17.02.2020 року № 16750,16749 їй на момент винесення рішення була фактично відшкодована відповідачем в добровільному порядку за виключенням сум комісії, які були списані банком за надані ним послуги, що є достатньою сатисфакцією. 
Крім того, колегія суддів зауважує, що 16.03.2020 року позивачем було написано заяву про анулювання заброньованого туру з 22.03.2020 року по 29.03.2020 року через припинення авіосполучення та введення карантину з 03.04.2020 року. Тобто, фактично дана туристична подорож не відбулася також у зв`язку з відмовою замовника.
Відповідно до статей 374, 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
Враховуючи вищевикладене, через неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню та ухваленню нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Враховуючи положення ст. 141 ЦПК України та межі задоволення вимог апеляційної скарги з ОСОБА_1 на користь ФОП ОСОБА_2 підлягають стягненню 1362 грн 00 коп. у відшкодування фактично понесених судових витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
В зв`язку з тим, що ціна позову в даній справі не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, справа згідно п. 1 ч. 6 ст. 19 ЦПК України є малозначною і в силу вимог п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України ухвалене по ній апеляційним судом судове рішення не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п.п. а) г) п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-382, 389 ЦПК України, суд

                                                            п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу представника фізичної особи – підприємця ОСОБА_2 – адвоката Попович Юлії Олександрівни задовольнити.

Рішення Сумського районного суду Сумської області від 09 березня 2021 року скасувати та ухвалити нове.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до фізичної особи – підприємця ОСОБА_2 про стягнення моральної шкоди відмовити. 

Стягнути з ОСОБА_1 на користь фізичної особи – підприємця ОСОБА_2 1362 грн 00 коп. у відшкодування фактично понесених судових витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий -                                                                                     С.С. Ткачук

Судді:                                                                                                 О.Ю. Кононенко

                                                                                                            Т.А. Левченко