Постанова
Іменем України
 
1 червня 2021 року  
м. Київ
справа № 461/7420/18 
провадження № 51-5790км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,	
за участю: секретаря судового засідання прокурора	  ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , 	
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 6 жовтня 2020 року щодо 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Львова, 
засуджено за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Обставини справи

1.  Галицький районний суд м. Львова вироком від 16 жовтня 2019 року засудив ОСОБА_6 за частиною 2 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Відповідно до частини 1 статті 71, частини 1 статті 72 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання невідбутої частини покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 19 липня 2018 року суд призначив засудженому остаточне покарання у виді 2 років і 5 днів позбавлення волі. На підставі статті 75 КК суд звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши  іспитовий строк тривалістю 1 рік.
2.  Суд визнав доведеним, що 20 вересня 2018 року близько 02:30 в приміщенні ТЦ «Роксолана» на пл. Соборна, 14 у м. Львові, ОСОБА_6 таємно викрав із вітрини магазину газові балони, ножі та пневматичні пістолети, чим завдав потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 3948 грн.
3.  Львівський апеляційний суд ухвалою від 6 жовтня 2020 року залишив вирок без змін.
Вимоги і доводи касаційної скарги

4.  У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на частину 2 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), просить скасувати ухвалу апеляційного суду й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
5.  Прокурор вважає, що при наявності невідбутого покарання за попереднім вироком, апеляційний суд дійшов неправильного висновку про законність звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК. Він зазначає, що засуджений є працездатним, має молодий вік, однак ніде не працює, починаючи із 2005 року тричі був засуджений за вчинення умисних кримінальних правопорушень, з яких двічі за корисливі злочини, однак застосовані до нього заходи звільнення від відбування покарання з випробуванням своєї мети не досягли, не виправили засудженого та не запобігли скоєнню ним нового злочину. Окрім того, він стверджує, що внаслідок застосування статті 75 КК після часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком Галицького районного суду м. Львова від 19 липня 2018 року засуджений не поніс за нього справедливого покарання. 
6.  Також, на думку прокурора, апеляційний суд в ухвалі не зазначив, яким чином без реального відбування покарання можливе виправлення ОСОБА_6 та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
Позиції  учасників судового провадження
7.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
8.  У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційні вимоги сторони обвинувачення, просила скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Оцінка Суду
9.  Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подану скаргу належить задовольнити.
10.  Колегія суддів вважає, що призначаючи покарання, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. За вироком Галицького районного суду м. Львова від 19 липня 2018 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді штрафу на суму 1360 грн. У зв`язку з несплатою штрафу Галицький районний суд м. Львова ухвалою від 1 квітня 2019 року замінив йому покарання у виді штрафу покаранням у виді 80 годин громадських робіт. Це покарання засуджений на час вчинення ним злочину, передбаченого частиною 2 статті 185 КК, не відбув.
11.  Суд першої інстанції, призначивши покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК і звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, не маючи можливості врахувати конкретні обставини різних проваджень, своїм рішенням фактично втрутився у попередній вирок, який набрав законної сили і відповідно до якого засуджений мав відбувати покарання у виді громадських робіт. 
12.  Виходячи із усталеної судової практики, в разі, коли особа засуджується до покарання, що належить відбувати реально, а за іншим вироком звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок має виконуватися самостійно[1].
14.  Апеляційний суд, переглядаючи справу в апеляційному порядку, зазначених порушень кримінального закону не усунув.
15.  Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду не може бути визнана законною та обґрунтованою, тому її належить скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
16.  Під час нового розгляду справи апеляційному суду слід врахувати наведене, дослідити обставини, які мають значення для правильного вирішення справи та постановити рішення відповідно до вимог закону.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 6 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                            ОСОБА_2                                             ОСОБА_3 

[1] Постанова Верховного Суду від 24 вересня 2019 року у справі № 591/1125/17 (провадження № 51-7188км18), https://reyestr.court.gov.ua/Review/84660022