ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ 
АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

19 квітня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 915/266/21	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Аленіна О.Ю.
суддів: Лавриненко Л.В., Таран С.В.
секретар судового засідання Герасименко Ю.С.

За участю представників учасників справи:
від ДП з іноземною інвестицією "САНТРЕЙД" -  адвокат Білоус О.Ю.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дочірнього підприємства з іноземною інвестицією "САНТРЕЙД"
на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 02.03.2021
по справі №915/266/21
за позовом Дочірнього підприємства з іноземною інвестицією "САНТРЕЙД"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "АГРОФІРМА ІМЕНІ А.СУВОРОВА"
про стягнення 9 497 209,84 грн    

ВСТАНОВИВ
У березні 2021 Дочірнє підприємство з іноземною інвестицією "САНТРЕЙД" (далі - ДП з іноземною інвестицією "САНТРЕЙД") звернулося до Господарського суду Миколаївської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "АГРОФІРМА ІМЕНІ А.СУВОРОВА" (далі - ТОВ "АГРОФІРМА ІМЕНІ А.СУВОРОВА") в якому просило стягнути з відповідача на свою користь збитки у розмірі 7   502   907,42 грн, штраф у розмірі 1   762   736 грн та пеню у розмірі 231   566,42 грн.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором поставки.
Разом з позовною заявою ДП з іноземною інвестицією "САНТРЕЙД" було надано до суду першої інстанції заяву про забезпечення позову в якій останній просив вжити заходи забезпечення позову шляхом накладення арешту та заборони органам, які здійснюють державну реєстрацію прав здійснювати будь-які реєстраційні дії щодо рухомого та нерухомого майна, яке належить ТОВ "АГРОФІРМА ІМЕНІ А.СУВОРОВА" зз  переліком об`єктів, зазначених у цій заяві.
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 02.03.2021 матеріали за позовом ДП з іноземною інвестицією "САНТРЕЙД" та заяву про забезпечення позову передано за підсудністю до Господарського суду Запорізької області.
В мотивах оскаржуваної ухвали суд першої інстанції пославшись на приписи ч.2 ст. 27, ч.5 ст. 29 ГПК України, ст. 532 ЦК України зазначив, що зі змісту укладеного між сторонами договору не вбачається інших особливостей, зокрема в частині місця притягнення відповідача до відповідальності. Таким чином, на переконання місцевого господарського суду, спірні правовідносини не мають особливостей щодо сплати заборгованості в чітко визначеному місці, а умови укладеного між сторонами договору визначають лише місце виконання такого договору в частині поставки товару, що не є предметом позову в даній справі. Відтак, на думку місцевого господарського суду, положення ч. 5 ст. 29 ГПК України не можна застосовувати для визначення територіальної підсудності даного спору, тому він має бути розглянутий за місцем знаходження відповідача, яким є Запорізька область, Великобілозерський район, с. Велика Білозерка.
З урахуванням наведеного місцевий господарський суд дійшов висновку, що позов та заява про забезпечення позову не є підсудними Господарському суду Миколаївської області, оскільки поданий з порушенням правил територіальної підсудності, та у відповідності до статті 31 ГПК України підлягає передачі Господарському суду Запорізької області.
Не погодившись із даною ухвалою до Південно-західного апеляційного господарського суду звернулось ДП з іноземною інвестицією "САНТРЕЙД" з апеляційною скаргою в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 02.03.2021 у справі №915/266/21 та направити справу до Господарського суду Миколаївської області для продовження розгляду. 
Посилаючись на приписи ч.5 ст. 29 ГПК України апелянт зазначає, що він має право вибору господарського суду та право подавати позов за місцем виконання договору в двох окремих випадках, а саме подання позову у спорі, що виник з договору, в якому визначено місце його виконання або подання позову у спорі, що виник з договору, виконувати який через його особливість можна тільки в певному місці. При цьому, на переконання апелянта, процесуальне законодавство вказує виключно на те, що такий спір має виникнути з договору та не містить додаткових вимог щодо предмету спору. Таким чином, як вважає скаржник, право на застосування альтернативної підсудності обумовлене лише наявністю умови про визначення місця виконання договору, в даному випадку це місце, після поставки в яке товару, постачальник вважається таким, що виконав зобов`язання за договором. 
На переконання апелянта, вказані процесуальні норми не вказують на обов`язковість наявності умови, яка б визначала кожне конкретне зобов`язання, яке входить до предмету спору. Відтак, на думку скаржника, суд першої інстанції помилково визначив, що спірні правовідносини не мають особливостей щодо сплати заборгованості в чітко визначеному місці, оскільки сплата заборгованості у зв`язку з невиконанням договору не є тотожним поняттям з виконанням договору, а тому відсутність умови щодо місця сплати заборгованості за договором не впливає на наявність підстав для застосування альтернативної юрисдикції, за вибором позивача. 
Скаржник зауважує, що спір у даній справі виник саме з договору поставки укладеного між сторонами, а саме через невиконання (неналежне виконання) відповідачем взятих на себе договірних зобов`язань. 
Із посиланням на приписи ст. 712 ЦК України апелянт зазначає, що місце виконання основного зобов`язання за договором є місцем виконання самого договору. Так, у відповідності до п. 5.1. укладеного між сторонами договору визначено місце виконання, а саме Термінал в Миколаївському морському торговельному порту, вантажоодержувач ТОВ "Грінтур-Екс", м. Миколаїв. 
Апелянт вважає безпідставним посилання місцевого господарського суду на приписи ч.1 ст. 532 ЦК України, оскільки вказана норма стосується лише тих випадків, коли місце виконання зобов`язання не встановлено в договорі, що не відповідає обставинам цієї справи. 
З урахуванням наведеного апелянт вважає, що у він має право обирати сул, який має розглядати цей спір, або за місцезнаходженням відповідача відповідно до ч. 1 ст. 27 ГПК України, або за місцем виконання договору згідно з положеннями ч. 5 ст. 29 ГПК України. Відтак, скаржник вважає, що правомірно реалізував надане йому процесуальне право на вибір господарського суду та звернувся до Господарського суду Миколаївської області, який є судом за місцем виконання договору. 
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.03.2021 відкрито апеляційне провадження у справі №915/266/21 за апеляційною скаргою ДП з іноземною інвестицією "САНТРЕЙД" на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 02.03.2021 та призначено справу до розгляду на 15.04.2021.
25.03.2021 судом апеляційної інстанції отримано відзив на апеляційну скаргу від відповідача в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін. 
В обґрунтування своїх заперечень відповідач зазначає, що позовні вимоги ґрунтуються на умовах договору поставки, яким місцем виконання зобов`язань визначено м. Миколаїв. Проте, у позовних вимогах позивача викладено вимоги саме про стягнення заборгованості, а не виконання зобов`язань за договором, так як відповідач не поставив весь об`єм товару.
Посилаючись на приписи ч.ч.1, 5 ст. 29 ГПК України відповідач зазначає, що правила цієї статті застосовуються до зобов`язань, виконання яких з урахуван  ням їх особливостей можливе лише у певному місці. У разі, якщо така особливість не ви  значена і не вбачається зі специфіки спірних відносин, то підсудність справи визначається за загальними правилами підсудності. При цьому, за загальним правилом, місце виконання зобов`язання є договірною умо  вою та узгоджується сторонами у договорі, та у даному випадку сторони можуть передба  чити будь-яке місце виконання, яке буде зручне для сторін. Місце виконання договору, у випадку його визначення сторонами у договорі, є однією з умов договору, що зумовлює обов`язок виконання договору саме у погодженому сторонами місці.
Відповідач зазначає, що предметом спору у даній справі є матеріально - правова вимога саме про стягнення грошових коштів (відшкодування вартості не отриманого товару) у зв`язку із неналежним виконанням відповідачем умов договору поставки товару. При цьому, умовами договору поставки товару не врегульовано питання щодо місця виконання грошового зобов`язання. Спір про стягнення заборгованості безпосередньо не пов`язаний з місцем виконання угоди, оскільки предметом спору є вимога про стягнення коштів, а не спір про поставку товару. Зобов`язання з оплати за не отриманий товар за договором не є такими, які нале  жить, через їх особливість, виконувати тільки в певному місці.
На переконання відповідача, з аналізу змісту позовної заяви вбачається, що спір про стягнення з відповідача зби  тків, штрафних санкцій та пені безпосередньо не пов`язаний з місцем виконання договору. Предметом спору є саме вимога про стягнення коштів, а не спір про фактичну поставку за договором. Зобов`язання про стягнення збитків, штрафних санкцій та пені не є таким, яке належить, через його особливість, виконувати тільки в певному місці. Наведене, за твердженням скаржника, узгоджується з позицією Верховного Суду у складі колегії суддів Касацій  ного господарського суду по справі №908/1481/19.
Крім того відповідач відзначає, що позивач намагається ввести суд в оману, оскільки достовірно обізнаний про позицію відповідача  у відповідності до якої останній вважає спірний договір неукладеним. При цьому, відповідач вважає обґрунтованим висновок про те, що саме суд має надати оцінку та зробити висновок взагалі про існування укладеного договору.
Також, 09.04.2021 до суду апеляційної інстанції надійшли пояснення ТОВ "АГРОФІРМА ІМЕНІ А.СУВОРОВА" в яких відповідач відзначає, що стверджуючи про невірне визначення місцевим господарським судом територіальної підсудності, апелянт у березні 2021 направив до Господарського суду Харківської області аналогічний позов за місцем знаходження відповідача та судом відкрито провадження за таким позовом. Також, у лютому 2021 позивач звернувся з аналогічним позовом про стягнення шкоди до Господарського сулу Київської області, який також пред`явлений за місцем знаходження відповідача. Відтак, на переконання відповідача, позивач своїми діями повністю спростовує доводи власної апеляційної скарги.
У судовому засіданні від 15.04.2021 оголошено перерву до 19.04.2021. Про оголошення перерви представники сторін були повідомленні під час проведення судового засідання у режимі відеоконференції.
Також, за погодження із представниками сторін судом апеляційної інстанції було вирішено провести судове засідання призначене на 19.04.2021 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду власними технічними засобами, що відображено у протоколі судового засідання від 15.04.2021.
Під час судового засідання від 19.04.2021 представник апелянта був присутнім в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду власними технічними засобами, підтримав вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на її задоволенні. 
Представник ТОВ "АГРОФІРМА ІМЕНІ А.СУВОРОВА" адвокат  Мельніков О.А. у системі EasyCon відображався, як такий, що перебуває у мережі, однак, відео та аудіо зв`язок з представником був відсутній, що також підтверджено представником  ДП з іноземною інвестицією "САНТРЕЙД", який також приймав участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду власними технічними засобами та зв`язок з яким був коректним.  
Частиною 5 ст. 197 ГПК України визначено, що ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.
За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку про розгляд справи в судовому засіданні за відсутності представника ТОВ "АГРОФІРМА ІМЕНІ А.СУВОРОВА", оскільки за об`єктивних не залежних від суду обставин виявилося неможливим проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду власними технічними засобами з представником відповідача. 
При цьому, судом апеляційної інстанції враховано, що в попередньому судовому засіданні від 15.04.2021 представник ТОВ "АГРОФІРМА ІМЕНІ А.СУВОРОВА" особисто був присутнім у судовому засіданні Південно-західного апеляційного господарського суду, надав суду пояснення по справі, які колегією суддів прийняті до уваги.
Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи    на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Миколаївської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Статтею 16 ЦК України, положення якої кореспондуються з положеннями статті 20 ГК України, визначено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Господарський процесуальний кодекс України визначає юрисдикцію та повноваження господарських судів, встановлює порядок здійснення судочинства у господарських судах (стаття 1 ГПК України).
Відповідно до частини другої статті 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Параграфом 3 глави 2 Господарського процесуального кодексу України урегульовано територіальну юрисдикцію (підсудність).
Відповідно до статті 27 ГПК України, позов пред`являється до господарського суду за місцезнаходженням чи місцем проживання відповідача, якщо інше не встановлено цим Кодексом.
Статтею 45 ГПК України визначено, що сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу.
Приписами ст. 29 ГПК України передбачено підсудність справ за вибором позивача.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 29 ГПК України право вибору між господарськими судами, яким відповідно до цієї статті підсудна справа, належить позивачу, за винятком виключної підсудності, встановленої статтею 30 цього Кодексу.
Згідно з частиною п`ятою статті 29 ГПК України позови у спорах, що виникають з договорів, в яких визначено місце виконання або виконувати які через їх особливість можна тільки в певному місці, можуть пред`являтися також за місцем виконання цих договорів.
Аналіз зазначеного положення процесуального закону свідчить про те, що останнім передбачено дві окремі підстави для застосування правил альтернативної територіальної підсудності, а саме: якщо спір виник з договору, в якому визначено місце виконання, або якщо спір виник з договору, в якому не визначено місце його виконання, проте, з огляду на специфіку регламентованих ним договірних правовідносин, виконувати такий договір можливо лише в певному місці.
При цьому, за загальним правилом, місце виконання зобов`язання є договірною умовою та узгоджується сторонами у договорі, та у даному випадку сторони можуть передбачити будь-яке місце виконання, яке буде зручне для сторін. Місце виконання договору, у випадку його визначення сторонами у договорі, є однією з умов договору, що зумовлює обов`язок виконання договору саме у погодженому сторонами місці.
Згідно з ст. 532 ЦК України місце виконання зобов`язання встановлюється у договорі. 
У відповідності до ч. 1 ст. 197 ГК України господарське зобов`язання підлягає виконанню за місцем, визначеним законом, господарським договором або місцем, яке визначено змістом зобов`язання.
Як вбачається з наявних матеріалів справи 09.07.2020 між ДП з іноземною інвестицією "САНТРЕЙД" (покупець) та ТОВ "АГРОФІРМА ІМЕНІ А.СУВОРОВА" (продавець, постачальник) укладено договір поставки №60417554 за умовами п. 1.1. якого продавець зобов`язується продати та поставити, а покупець зобов`язується оплатити і прийняти товар у відповідності до умов цього договору. 
У п.5.1. договору сторони визначили, що продавець зобов`язується здійснити поставку автомобільним транспортом товару на умовах DAP (поставлено в місці), відповідно до правил Інкотермс 2020, - поставлено на Термінал в Миколаївському морському торговельному порту, надалі - Пункт поставки, згідно реквізитів поставки які зазначені в цьому договорі або в окремих інструкціях покупця. 
Відповідно до інформації, яка є відкритою та міститься на офіційному веб-сайті Адміністрації Миколаївського морського торговельного порту, місцезнаходженням Миколаївського морського торговельного порту є м. Миколаїв вул. Заводська, 23. 
Судова колегія зазначає, що наявні матеріали справи не містять, а сторонами не надано доказів, які б свідчили про наявність додаткових угод до укладеного між сторонами договору поставки в частині зміни місця виконання договору. 
Отже сторонами, за власним розсудом, погоджено місце виконання договору, яким є Термінал в Миколаївському морському торговельному порту місцезнаходженням якого визначено м. Миколаїв.
Зі змісту заявлених позовних вимог випливає, що вони направленні на стягнення з відповідача збитків та штрафу саме за неналежне виконання умом укладеного між сторонами договору поставки в частині своєчасної поставки товару. 
З урахуванням вищевикладеного, оскільки предметом спору у даній справі є відшкодування збитків та стягнення штрафу за неналежне виконання відповідачем умов договору, місцем виконання якого, як встановлено вище судом, є Термінал в Миколаївському морському торговельному порту місцезнаходженням якого визначено м. Миколаїв, у даному випадку можливим є застосування положень ст. 29 ГПК України та, відповідно, подання позову не лише за місцезнаходженням відповідача, а також за місцем виконання договору, що і було здійснено позивачем.
За таких обставин, беручи до уваги право позивача обрати суд, якому підсудна справа, та факт звернення позивача до Господарського суду Миколаївської області, до територіальної підсудності якого належить даний спір, колегія суддів констатує, що ця справа підсудна вказаному господарському суду.
Отже, позивач, користуючись правом, наданим частинами 1 та 5 статті 29 ГПК України, правомірно звернувся із позовною заявою до Господарського суду Миколаївської  області.
Колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції з приводу того, що спірні правовідносини не мають особливостей щодо сплати заборгованості в чітко визначеному місці, а умови укладеного між сторонами договору визначають лише місце виконання такого договору в частині поставки товару, що не є предметом позову в даній справі з огляду на таке. 
Частина 5 статті 29 ГПК України чітко визначає, що спори, які виникають з договорів, у яких визначено місце виконання, можуть пред`являтися також за місцем виконання цих договорів. При цьому, вказана процесуальна норма жодним чином не конкретизує, що таке виконання договору стосується дії, за якою подається позов (наприклад, з приводу виконання умов договору чи його оплати, або ж сплати заборгованості чи відшкодування збитків за таким договором).
Також, у ч. 5 ст. 29 ГПК України не зазначено, що предмет спору повинен бути пов`язаний з виконанням договору безпосередньо відповідачем у певному місці.
Відтак, якщо у договорі чітко вказано місце його виконання, до позову, що подається за умови такого існування в договорі відповідної умови, застосовується частина 5 статті 29 ГПК України, і у позивача в такій справі виникає право (в силу дії ч. 1 ст. 29 ГПК України) вибору, до якого суду він може подати позовну заяву за місцезнаходженням відповідача чи за місцем виконання договору. Тобто, стаття 29 ГПК України передбачає альтеративну підсудність за вибором позивача.
Крім того є помилковими посилання суду першої інстанції на приписи ст. 532 ЦК України, які визначають виконання зобов`язань у разі якщо місце виконання зобов`язання не встановлено у договорі, оскільки як свідчать наявні матеріали справи, у договорі на підставі якого виник даний спір між сторонами чітко визначено місце виконання зобов`язання. 
Судова колегія також не приймає до уваги посилання відповідача на постанову Верховного Суду від 03.06.2020 по справі №908/1481/19, оскільки обставини даної справи не є подібними до тих, що є предметом апеляційного оскарження. Так, у вказаній постанові суд касаційної інстанції із посиланням на приписи Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" та умови укладеного між сторонами договору зазначив, що укладеного контракту сторони узгодили, що будь-який спір, розбіжність або претензія у зв`язку з цим договором або його порушенням, розірванням або недійсністю будуть остаточно вирішені шляхом розгляду у Міжнародному комерційному арбітражному суді при Торговельно - промисловій палаті України та буде розглядатися у відповідності з його Регламентом. Рішення Арбітражного Суду є остаточним та обов`язковим для обох сторін. З огляду на що, Верховний Суд погодився із висновками судів першої та апеляційної інстанції, що даний спір не підлягає розгляду за правилами господарського судочинства, оскільки умовами контракту не визначено, що виконання свого обов`язку щодо сплати за отриманий товар відповідач має здійснити на території України і крім цього позивач вправі захистити своє право шляхом звернення із відповідним позовом до Міжнародного комерційного арбітражу при Торговельно-промисловій палаті України або до компетентного суду на території країни Італія за місцем знаходженням відповідача. 
Не є обґрунтованими й посилання відповідача на те, що він вважає договір, невиконання умов якого стало підставою для звернення до суду першої інстанції із відповідним позовом, неукладеним, оскільки дані обставини підлягають з`ясуванню під час розгляду справи по суті, а не вирішення питання щодо підсудності справи. 
Відхиляються колегією суддів й посилання відповідача на те, що позивач з аналогічними позовами звернувся до господарських судів за місцем знаходження відповідача, оскільки, як вже було вказано вище, право вибору між господарськими судами належить саме позивачу.
Таким чином судом першої інстанції під час постановлення оскаржуваної ухвали порушено приписи процесуального закону, що регулюють наявність права позивача на звернення до відповідного суду з позовом за його вибором.
Відповідно до ст. 280 ГПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
З урахуванням вищевикладеного судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала Господарського суду Миколаївської області від 02.03.2021 по справі №915/266/21 скасуванню, з направленням справи до Господарського суду Миколаївської області для продовження розгляду.
Розподіл сум судового збору, пов`язаного з поданням апеляційної скарги, повинен здійснюватися судом першої інстанції за результатами розгляду справи згідно з загальними правилами ст. 129 ГПК України.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити. 
Ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 02.03.2021 по справі №915/266/21 скасувати. 
Справу №915/266/21 направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.
Повний текст постанови складено та підписано 26.04.2021.

Головуючий суддя                                                                      Аленін О.Ю.

Суддя                                                                                  Лавриненко Л.В.

Суддя                                                                                   Таран С.В.