Справа № 135/741/19
Провадження № 22-ц/801/1062/2021
Категорія: 11
Головуючий у суді 1-ї інстанції Волошина Т. В.
Доповідач:Войтко Ю. Б.

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2021 року	  	м. Вінниця	

       Вінницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з цивільних справ:
головуючого (судді-доповідача): Войтка Ю. Б.,
суддів Міхасішина І. В., Сопруна В. В., 
з участю секретаря судового засідання: Безрученко Н. Р.,
розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду № 2 апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Конякін Михайло Сергійович, на рішення Ладижинського міського суду Вінницької області від 09 лютого 2021 року, ухвалене під головуванням судді Волошиної Т. В. в залі суду в м. Ладижин Вінницької області, 
у цивільній справі № 135/741/19 за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про усунення перешкод у користуванні спільною частковою власністю, зобов`язання вчинити певні дії,

встановив:
У червні 2019 року ОСОБА_1 , ОСОБА_2 звернулися до суду з вказаним позовом, у якому просили зобов`язати ОСОБА_3 не чинити перешкоди в користуванні димоходом в нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 ; надати доступ до димоходу в частині нежитлового приміщення, яким користується відповідач; зобов`язати за власний рахунок відновити зруйнований димохід.
Позовні вимоги обґрунтували тим, що у їх з відповідачем спільному користуванні знаходиться вказана вище нежитлова будівля, що підтверджується відповідними витягами з реєстру. Окрім виділених в натурі часток конструкція будівлі передбачає наявність конструкцій, які знаходяться в спільному користуванні та не відносяться ні до власності ОСОБА_3 , ні до їхньої власності, а саме, димохід для відводу продуктів згорання. Конструктивно цей димохід проходить через частину приміщення ОСОБА_3 . На сьогодні вони мають намір провести опалення належного їм приміщення, використовуючи котел. Для цього їм необхідно перевірити стан димовідвідних шляхів, адже від цього залежить і якість горіння і протипожежна безпека всієї будівлі.
31.07.2018 вони в письмовій формі звернулись до ОСОБА_3 з проханням забезпечити доступ їх спеціаліста до димовідводу для перевірки його на цілісність, з можливістю ремонту та настройки. Проте, ОСОБА_3 такого доступу не надав. Окрім того, позивачі зверталися до Ладижинської міської ради з проханням перевірити димохід, на що фактично отримали відмову.
Враховуючи зазначене, вважають, що ОСОБА_3 фактично чинить перешкоди в користуванні спільним майном.
Рішенням Ладижинського міського суду Вінницької області від 09 лютого 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
Судове рішення мотивоване тим, що звертаючись до суду з відповідною вимогою, позивачами не надано належних та допустимих доказів щодо порушеного права на користування майном. А отже проведення робіт у володінні ОСОБА_3 суперечило б нормам законодавства України та порушило право приватної власності, яке відповідно до норм Конституції є непорушним.
Не погоджуючись з судовим рішенням  ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Конякін М. С., подала апеляційну скаргу, оскільки вважає таке рішення незаконним та необґрунтованим, таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права, при цьому суд неповно з`ясував усі обставини, що мають значення для справи, а тому невідповідність висновків, викладених і рішенні суду першої інстанції, обставинам справи призвели до неправильного ухвалення рішення, тому просить його скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.
Апеляційна скарга мотивована тим, що окрім виділених в натурі часток, конструкція будівлі передбачає наявність конструкцій, які знаходяться в спільному користуванні та не відносяться ні до власності у ОСОБА_3 ні до їхньої власності, а саме димохід для відводу продуктів згорання.
Згідно з висновком будівельно-технічної експертизи від 13.03.2020 року №155 димохід знаходиться в задовільному стані, а димовідвід у непридатному до нормальної експлуатації стані.
Димовідвід це та частина димовивідної магістралі, яка з`єднує котел позивачів з димоходом який є у спільному користуванні.
Конструктивно цей димовідвід проходить через частину приміщення ОСОБА_3 . В зв`язку з тим, що суд належної оцінки проведеній експертизі не надав, а саме проігнорував той факт, що вони дійсно не можуть скористатись димоходом через розрушений димовідвід, тому вважають, що рішення є неповним та має бути переглянуте апеляційним судом.
Вважає, що ОСОБА_3 фактично чинить їм перешкоди в користуванні спільним майном і вони мають право просити суд захистити їхнє право шляхом скасування рішення Ладижинського міського суду Вінницької області від 09.02.2021 та ухвалення рішення, яким зобов`язати ОСОБА_3 не чинити перешкоди в користуванні димоходом, та надати доступ до димовідводу який проходить через його частку будівлі, а також відновити зруйнований димовідвід.
У строк, встановлений апеляційним судом, інші учасники справи своїм правом на подання відзиву не скористалися.
В судовому засіданні представник позивача – адвокат Конякін М. С. вимоги апеляційної скарги підтримав та просить її задовольнити.
Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, будучи повідомленими про день та час розгляду справи у встановленому законом порядку, про причини своєї неявки суд не повідомили, а тому колегія суддів вважала можливим розглянути справу за їх відсутності відповідно до вимог частини другої статті 372 ЦПК України. 
Частинами першою, другою статті 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.
Судом встановлено, що 03 квітня 2012 року Ладижинським міським судом Вінницької області затверджено мирову угоду, укладену між ОСОБА_1 та Споживчим товариством «Південний Буг» за наступними умовами: Споживче товариство «Південний Буг», код ЄДРПОУ - 31503875, місцезнаходження зареєстроване за адресою: 24320, Вінницька область, місто Ладижин, вул. Базарна, будинок 9, в особі в.о. голови споживчого товариства ОСОБА_4 , у рахунок повного погашення боргу в сумі 60 164 грн 42 коп. (шістдесят тисяч сто шістдесят чотири грн 42 коп.) передає у власність ОСОБА_1 39/200 часток нежитлової будівлі, загальною площею 289,15 кв.м., а саме: приміщення першого поверху, які складаються з: №4 склад —20,7 кв.м., № 6 бухгалтерія —4,4 кв.м., № 12 кафетерій — 7,4 кв.м., № 13 магазин - 86,05 кв.м., нежитлові будівлі літ."А", загальною площею 118,55 кв.м.; підвальні приміщення, які складаються з: № 43 підвал —30,65 кв.м., № 44 підвал —58,65 кв.м., № 46 підвал —15,35 кв.м., № 47 підвал - 6,2 кв.м., № 49 підвал —31,55 кв.м., № 50 підвал ;—2,9 кв.м., № 51 підвал —3,5 кв.м., № 52 підвал —3,8 кв.м., підвал літ. "А/під", загальною площею —155,7 кв.м.; підсобні приміщення, які складаються з: № 11 сх. клітина —3,4 кв.м., № 14 вх. тамбур —1,95 кв.м. (літ.а-4), № 45 спуск в підвал —5,35 кв.м., № 54 спуск в підвал —4,2 кв.м. (літ.а-6), загальною площею 14,9 кв.м., по оціночній вартості 52 655 грн 50 коп., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , і належить споживчому товариству «Південний Буг» на підставі рішення Арбітражного (третейського) суду Вінницької облспоживспілки від 10.12.2003 № 27, зареєстрованого Комунальним підприємством «Тульчинське міжрайонне бюро технічної інвентаризації» 10.08.2004, реєстраційний номер 6961389, та 1/6 частки земельної ділянки, що розташована в АДРЕСА_1 , вартістю 6 137,50 грн., і належать споживчому товариству «Південний Буг» на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯБ № 385182 від 03 лютого 2006 року, зареєстрованого Ладижинською міською радою в книзі записів реєстрації державних актів за № 020600200009.
ОСОБА_1 приймає у власність від споживчого товариства «Південний Буг» в рахунок повного погашення боргу в сумі 60 164 грн 42 коп. (шістдесят тисяч сто шістдесят чотири грн 42 коп.) гривень 39/200 часток нежитлової будівлі, загальною площею 289,15 кв.м., по оціночній вартості 52 655,50 грн., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та 1/6 частки земельної ділянки, що розташована в АДРЕСА_1 , вартістю 6137,50 грн.
Споживче товариство «Південний Буг» визнає право власності за ОСОБА_1 на 39/200 часток нежитлової будівлі, загальною площею 289,15 кв.м., оціночною вартістю 52 655,50 грн, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та на 1/6 частки земельної ділянки, що розташована в АДРЕСА_1 , вартістю 6 137,50 грн.
Право власності на передані споживчим товариством «Південний Буг» Кирилюк Л. А. 39/200 часток нежитлової будівлі, загальною площею 289,15 кв.м., оціночною вартістю 52 655,50 грн., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та на 1/6 частки земельної ділянки, що розташована в АДРЕСА_1 , вартістю 6 137,50 грн., переходить з моменту набрання сили ухвали Ладижинського міського суду Вінницької області про затвердження (визнання) мирової угоди (а.с. 10-11).
03 квітня 2012 року Ладижинським міським судом Вінницької області затверджено мирову угоду, укладену між ОСОБА_2 та Споживчим товариством «Південний Буг» за наступними умовами: Споживче товариство «Південний Буг», код ЄДРПОУ - 31503875, місцезнаходження зареєстроване за адресою: 24320, Вінницька область, місто Ладижин, вул. Базарна, будинок 9, в особі в.о. голови споживчого товариства ОСОБА_4 , у рахунок повного погашення боргу в сумі 60 164 грн 42 коп. (шістдесят тисяч сто шістдесят чотири грн 42 коп.) гривень передає у власність ОСОБА_2 39/200 часток нежитлової будівлі, загальною площею 289,15 кв.м., а саме: приміщення першого поверху, які складаються з: №4 склад —20,7 кв.м., № 6 бухгалтерія —4,4 кв.м., № 12 кафетерій — 7,4 кв.м., № 13 магазин —86,05 кв.м., нежитлові будівлі літ. "А", загальною площею 118,55 кв.м.; підвальні приміщення, які складаються з: № 43 підвал —30,65 кв.м., № 44 підвал —58,65 кв.м., № 46 підвал —15,35 кв.м., № 47 підвал - 6,2 кв.м., № 49 підвал —31,55 кв.м., № 50 підвал 2,9 кв.м., № 51 підвал —3,5 кв.м., № 52 підвал —3,8 кв.м., підвал літ. "А/під", загальною площею —155,7 кв.м.; підсобні приміщення, які складаються з: № 11 сх. клітина —3,4 кв.м., № 14 вх. тамбур — 1,95 кв.м. (літ.а-4), № 45 спуск в підвал —5,35 кв.м., № 54 спуск в підвал —4,2 кв.м. (літ.а-6), загальною площею 14,9 кв.м., по оціночній вартості 52655,50 грн., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , і належить споживчому товариству «Південний Буг» на підставі рішення Арбітражного (третейського) суду Вінницької облспоживспілки від 10.12.2003 р. № 27, зареєстрованого Комунальним підприємством «Тульчинське міжрайонне бюро технічної інвентаризації» 10.08.2004, реєстраційний номер 6961389, та 1/6 частки земельної ділянки, що розташована в АДРЕСА_1 , вартістю 6 137 грн 50 коп., і належать споживчому товариству «Південний Буг» на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯБ № 385182 від 03 лютого 2006 року, зареєстрованого Ладижинською міською радою в книзі записів реєстрації державних актів за № 020600200009.
ОСОБА_2 приймає у власність від споживчого товариства «Південний Буг» в рахунок повного погашення боргу в сумі 60 164,42 (шістдесят тисяч сто шістдесят чотири) гривень 42 коп. 39/200 часток нежитлової будівлі, загальною площею 289,15 кв.м., по оціночній вартості 52 655,50 грн, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та 1/6 частки земельної ділянки, що розташована в АДРЕСА_1 , вартістю 6 137,50 грн.
Споживче товариство «Південний Буг» визнає право власності за ОСОБА_2 на 39/200 часток нежитлової будівлі, загальною площею 289,15 кв.м., оціночною вартістю 52 655,50 грн, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та на 1/6 частки земельної ділянки, що розташована в АДРЕСА_1 , вартістю 6 137,50 грн.
Право власності на передані споживчим товариством «Південний Буг» Трокаль Н. М. 39/200 часток нежитлової будівлі, загальною площею 289,15 кв.м., оціночною вартістю 52 655,50 грн, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та на 1/6 частки земельної ділянки, що розташована в АДРЕСА_1 , вартістю 6 137 грн 50 коп., переходить з моменту набрання сили ухвали Ладижинського міського суду Вінницької області про затвердження (визнання) мирової угоди (а.с. 28-29).
Згідно з інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно земельна ділянка площею 0,115 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 на праві спільної часткової власності належить ОСОБА_3 , розмір частки - 63/100, ОСОБА_1 1/6, ОСОБА_2 1/6; нежитлова будівля, об`єкт житлової нерухомості загальною площею 1496,3 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 належить на праві спільної часткової власності ОСОБА_3 , розмір частки – 24/100, 37/100, ОСОБА_1 – 39/200, ОСОБА_2 – 39/200 (а.с. 5-9).
З копії витягу про Державну реєстрацію прав від 01.08.2012 та копії витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 24.02.2014 також вбачається, що ОСОБА_1 на праві приватної спільної часткової власності належить 39/200 частки нежитлового приміщення, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.12,13).
Відповідно до копії Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 25.02.2014 вбачається, що ОСОБА_1 на праві приватної спільної часткової власності належить 1/6 частки земельної ділянки, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.14).
Згідно з копією витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 25.02.2014 вбачається, що ОСОБА_2 на праві приватної спільної часткової власності належить 1/6 частки земельної ділянки площею 0.115 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.30).
З копії Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 24.02.2014 та з копії витягу про Державну реєстрацію прав від 01.08.2012 вбачається, що ОСОБА_2 на праві приватної спільної часткової власності належить 39/200 частки нежитлового приміщення загальна площа частки власності становить 289,15 кв.м, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 31,32).
З копії технічного паспорта на громадський будинок АДРЕСА_1 встановлено, що розмір частки власності ОСОБА_1 складає 39/200 (а.с. 17-27); розмір частки власності ОСОБА_2 39/200 (а.с. 35-44).
Відповідно до копії листа від 24.07.2018, підписаного ОСОБА_1 , ОСОБА_2 адресованого ОСОБА_3 вбачається, що позивачі зверталися до відповідача з проханням надати їм доступ до димовідводу для перевірки його цілісності (а.с. 45).
З копії заяви від 19.11.2018, підписаної ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та адресованої Ладижинській міській раді вбачається, що позивачі зверталися до Ладижинської міської ради з проханням провести перевірку цілісності димоходу, адже знищення частини димоходу є самочинним втручанням в конструкцію будівлі (а.с. 46).
Згідно з копією відповіді на звернення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , наданої Виконавчим комітетом Ладижинської міської ради від 10.12.2018 за № 607-К595-1 вбачається, що вирішення спірних питань пов`язаних з доступом до димоходу не належать до їх компетенції та запропонували звернутися до ТОВ «Облгазбезпеки» (а.с.47).
З копії відповіді на звернення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , наданої Виконавчим комітетом Ладижинської міської від 19.01.2017 вбачається, що вирішення спірних питань пов`язаних з доступом до димоходу не належать до їх компетенції та запропонували звернутися до суду (а.с.48).
Відповідно до копії відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно земельна ділянка площею 0.023 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 належить ОСОБА_3 на праві оренди; у приватній власності у ОСОБА_3 знаходиться нежитлова будівля магазин, об`єкт житлової нерухомості загальною площею 85.6 кв.м; на праві приватної власності громадський будинок ЗАГОТПУНКТ, об`єкт житлової нерухомості, загальна площа 133.8 кв. м, склад №1, склад №2, склад №3; на праві приватної власності ОСОБА_3 належить земельна ділянка площею 0.035 га, земельна ділянка площею 0.038 га; на праві оренди земельної ділянки 0, 0380 га, на праві спільної часткової власності 63/100 земельної ділянки площею 0.115 га; на праві спільної часткової власності нежитлова будівля 24/100, 37/100, об`єкт житлової нерухомості загальною площею 1496.3 кв.м (а.с. 68-74).
З копії договору дарування частки нежитлової будівлі від 08 грудня 2017 року вбачається, що цей договір було укладено між ОСОБА_5 та ОСОБА_3 , відповідно до якого останній отримав у власність (дарунок) належну Дарувальнику на праві спільної часткової власності 24/100 частки нежитлової будівлі (а.с. 83-85).
Згідно з копією Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності ОСОБА_3 на праві приватної спільної часткової власності належить 24/100 частки нежитлового приміщення, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 86).
З копії технічного паспорта на громадський будинок (нежитлова будівля) АДРЕСА_1 встановлено, що розмір частки права власності ОСОБА_3 складає 24/100 (а.с. 78-82).
Разом з тим, судом досліджено висновок експерта №155 від 13.03.2020, наданий експертом Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру О. А. Корчинським. З якого вбачається, що на підставі проведеного дослідження, з урахуванням наданих матеріалів було встановлено технічний стан, у якому знаходяться димохід та димовідвід в нежитловій будівлі за адресою: АДРЕСА_1 . Димохід станом на час проведення дослідження знаходиться у задовільному технічному стані (категорія «2»), димовідвід - у не придатному до нормальної експлуатації технічному стані (категорія «З»). На підставі проведеного дослідження, з урахуванням наданих матеріалів було встановлено, що станом на час проведення дослідження димохід в нежитловій будівлі за адресою: АДРЕСА_1 - придатний до експлуатації, димовідвід, розташований за цією ж адресою - не придатний до експлуатації. На підставі проведеного дослідження, з урахуванням наданих матеріалів було встановлено, що можливі причини задовільного технічного стану димоходу (категорія «2») в нежитловій будівлі за адресою: АДРЕСА_1 є неналежне технічне обслуговування, недотримання температурно-вологісного режиму у приміщеннях та дія часу, можливою причиною технічного стану димовідводу, що визначений як «не придатний до нормальної експлуатації» (категорія «З») є механічна дія або вплив (удар, розбирання цегли, падіння важких предметів тощо) (а.с. 151-165).
Встановивши вищевказані обставини, місцевий суд дійшов висновку, що звертаючись до суду з відповідною вимогою, позивачі не надали належних та допустимих доказів щодо порушеного права на користування майном. Так, в судовому засіданні позивачами не доведено та не надано доказів, що димохід, який розташований згідно з даними технічної документації в приміщенні № 48 підвал – 42,9 кв. м нежитлової будівлі, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 перебуває у спільному користуванні сторін, оскільки згідно з інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна ОСОБА_3 (номер запису про право власності 23833470) у праві приватної спільної часткової власності належить 24/100 часток. До частки нежитлової будівлі відносяться: приміщення № 2 магазин - 16,3 кв.м; № 3 магазин – 27,3 кв.м; № 7 магазин – 195,7 кв м; № 8 склад – 17,4 кв м нежитлової будівлі літ. «А», загальною площею 256,7 кв.м. Приміщення № 48 підвал – 42,9 кв м; № 55 підвал – 7,9 кв. м підвалу літ «А/під», загальною площею 103, 5 кв. м. 
Більш того, з пояснень наданих сторонами вбачається, що позивачі самі ж збудували цегляну перегородку між приміщеннями №47 та № НОМЕР_1 .
Крім того, згідно з висновком експерта від №155 від 13.03.2020, на підставі проведеного дослідження, з урахуванням наданих матеріалів було встановлено технічний стан, у якому знаходяться димохід та димовідвід в нежитловій будівлі за адресою: АДРЕСА_1 . Димохід станом на час проведення дослідження знаходиться у задовільному технічному стані (категорія «2») з чого слідує, що вимога позивачів відновити зруйнований димохід в частині нежитлового приміщення, яким користується ОСОБА_3 та знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 є необґрунтованою.
Апеляційний суд не може повністю погодитися з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Отже, стаття 15 ЦК України визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.
За правилами статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно із статтею 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Відповідно до положень статті 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.
В судовому засіданні було встановлено, що димохід, який є предметом даного цивільно-правового спору, згідно з висновком експерта №155 від 13.03.2020 наданим експертом Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру О.А. Корчинським знаходиться в приміщенні, яке згідно з технічним паспортом позначене під № 48, що згідно з матеріалами справи належить ОСОБА_3 , а саме, в експертному дослідженні зазначено, що: «в приміщенні №48 на відстані 560 мм (в плані) від цегляної перегородки, яка знаходиться між приміщеннями АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , розташована вертикальна цегляна конструкція прямокутного перерізу, яка згідно з п. 3.10 ДБН В.2.5-67:2013 ідентифікується як димохід, що призначений для відведення диму від згоряння палива в атмосферу та до якого приєднаний металевий твердопаливний котел», а отже даний димохід знаходиться у приміщенні, яке виділене у власність ОСОБА_3 .
В підвальному приміщенні (в частині літ. «А/під.»), яке згідно технічного паспорта позначене № 47, що згідно матеріалів справи належить ОСОБА_1 та ОСОБА_2 розташоване обладнання для нагріву теплоносія системи опалення (твердопаливний теплогенератор/котел), конструктивно виконане з цегли, всередині розташовані металеві труби.
В приміщенні (в частині літ. «А/під.»), яке згідно технічного паспорта позначене № 48, що згідно матеріалів справи належить ОСОБА_3 розташований металевий твердопаливний котел.
Виходячи з системного аналізу доказів у справі, суд першої інстанції, досліджуючи питання щодо усунення перешкод в користуванні, з урахування проведеної експертизи у цій справі, зробив висновок, що позивачами не надано належних, допустимих та достатніх доказів порушення їх прав на користування майном і перешкод у здійсненні ними такого права відповідачем.
Проте суд не звернув увагу, що підставою пред`явлення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 позову стало те, що окрім виділених в натурі часток, конструкція будівлі передбачає наявність конструкцій, які знаходяться в спільному користуванні та не відносяться ні до власності ОСОБА_3 , ні до власності позивачів. Димовідвід сторони не створювали і конструктивно цей елемент існував з моменту створення будівлі, використовувався за прямим призначенням, димохід обслуговував два котли - один для обігріву приміщення, інший для обігріву води. Маючи намір для опалення належного позивачам приміщення, використовувати котел, який працює на твердому паливі, позивачам необхідно перевірити стан димовивідних шляхів, адже від цього залежить якість горіння і протипожежна безпека всієї будівлі.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права або інтересу залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.
Вимога про усунення перешкод у користуванні спільною частковою власністю, зобов`язання вчинити певні дії щодо використання технічних конструкцій будівлі, які перебувають в приватних приміщеннях іншої особи не відповідає ефективному способу захисту прав та інтересів у цих правовідносинах.
Відповідно до ст. 401 ЦК України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.
У частині першій статті 402 ЦК України зазначено, шо сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду.
Право користування чужим майном може бути встановлено щодо іншого нерухомого майна (будівлі, споруди тощо).
Отже, зважаючи на характер спірних відносин, належному способу захисту інтересу позивачів відповідає позовна вимога про встановлення сервітуту. Судове рішення про задоволення такої позовної вимоги виникає у тих випадках, коли власник майна не може задовольнити свої потреби будь-яким іншим способом.
Враховуючи наведене, судом зроблено помилковий висновок щодо підстав відмови у задоволенні позову, що відповідно до частини четвертої статті 376 ЦПК України є підставою для зміни оскаржуваного судового рішення в частині відмови у задоволенні заявлених вимог.
Відповідно до пункту четвертого частини першої статті 376 ЦПК України порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права є підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміні рішення.
Оскільки колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення вимог поданої позовної заяви, судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції слід залишити за скаржником.
Враховуючи викладене вище, керуючись ст. 367, 368, 374, 376, 382, 384 ЦПК України, суд, 

постановив:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Конякін Михайло Сергійович, задовольнити частково.
Рішення Ладижинського міського суду Вінницької області від 09 лютого 2021 року змінити в частині відмови у позові з підстав, викладених у мотивувальній частині цієї постанови.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів до Верховного Суду з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 10 червня 2021 року.

       Головуючий                                          Ю. Б. Войтко

       Судді:                                                            І. В. Міхасішин 

                                                 В. В. Сопрун