ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

03 червня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 923/12/21	
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:
Головуючого судді: Головея В.М.
Суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.,  

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії  «Донецька  залізниця»  Акціонерного товариства «Українська залізниця»
на рішення Господарського суду Херсонської області від 22.03.2021 (суддя Литвинова В.В.) 
за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії  «Донецька  залізниця»  Акціонерного товариства «Українська залізниця» 
до Приватного підприємства «Барс-Херсон»
про стягнення 163 634,69 грн.,-

ВСТАНОВИЛА:

В січні 2021 року АТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії  «Донецька  залізниця» (далі – позивач)  звернулось до Господарського суду Херсонської області  із позовом до ПП «Барс-Херсон» (далі – відповідач) про стягнення 163  634,69 грн. штрафу. 
Позов обґрунтований тим, що між сторонами був укладений договір поставки. 17.06.2020 та 25.06.2020 позивач направив відповідачу заявки на поставку товару, однак товар поставлений не був у зв`язку з цим, АТ «Українська залізниця» звернувся до суду із позовом в якому просить, стягнути з відповідача штраф у розмірі 20% від суми договору. 
Рішенням Господарського суду Херсонської області від 22.03.2021 у задоволенні позову відмовлено. 
Рішення мотивовано тим, що відсутня вина відповідача у порушенні зобов`язання щодо поставки товару за договором від 07.04.2020, тому відсутні підстави для стягнення штрафу, нарахованого позивачем за не поставку товару. 
Не погоджуючись із вказаним рішенням, АТ «Українська залізниця» звернулось до апеляційного господарського суду зі скаргою, в якій просить рішення скасувати, ухвалити нове, яким позов задовольнити в повному обсязі. 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішенням  господарського суду всі складові порушення умов Договору встановлені. Підтверджено належно складену та підписану уповноваженими особами позивача заявку на поставу товару. 
Скаржник зазначає, що суд першої інстанції в рішенні вказує, що позивач не надіслав відповідачу письмової незгоди на поставку іншого товару запропонованого відповідачем, а відразу надіслав лист-повідомлення про одностороннє розірвання договору, хоча наді в рішенні суд зазначає, що позивач надіслав відповідачу претензію, якою просив поставити товар відповідно до заявок,  а також сплатити штраф. 
Крім цього, АТ «Українська залізниця» в апеляційній скарзі вважає безпідставними посилання господарського суду, те що позивач не надав суду відомостей про те, що він звертався до відповідача з листом-проханням знизити ціну цементу та в подальшому з листом-повідомлення про одностороннє розірвання договору, оскільки на умови Договору ці листи не вплинули, та ніякого значення для виконання/невиконання Договору не мали.  
Згідно з ч.13 ст.8 ГПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Згідно з ч.2 ст.270 ГПК України, розгляд справ у суді апеляційної інстанції починається з відкриття першого судового засідання або через п`ятнадцять днів з дня відкриття апеляційного провадження, якщо справа розглядається без повідомлення учасників справи.
В ході апеляційного розгляду справи, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 ГПК України, учасникам справи судом було створено умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 ГПК України.
24.05.2021 до суду від ПП «Барс-Херсон» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останнє вважає апеляційну скаргу необґрунтованою і такою, що не підлягає задоволенню. Відповідач вважає, що він діяв в рамках п. 13.2 Договору і п.3 ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Так на прохання позивача останньому було запропоновано товар кращої якості за нижчою ціною. Відповідь про пропозицію заміни марки цементу викладена позивачем у листі від 24.07.2020, в якому відразу ж повідомлено про одностороннє розірвання договору. Якби позивач не зазначив у листі про відмову від зобов`язань і розірвання договору, то відповідач поставив би портландцемент у кількості та за ціною, погодженими специфікацією. Відповідач ніколи не відмовлявся від вкидання умов Договору. 
Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
З матеріалів справи вбачається, що 07.04.2020 між АТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії  «Донецька  залізниця»  (покупець) та ПП «Барс-Херсон» (постачальник) було укладено договір № Дон/НХ-20120/НЮ-В (а.с. 19-22), предметом якого є поставка постачальником покупцю товару в асортименті та кількості згідно специфікації (додаток 1), яка є невід"ємною частиною договору. Найменування товару - портландцемент ПЦ-ІІ/А-Ш-500, тара (25,50 кг мішок), виробник товару - ТОВ «ЦЕМЕНТ» м. Одеса Україна (п. п. 1.1. - 1.3. Договору).
Відповідно до п. 4.1 договору, поставка товару проводиться партіями протягом строку дії договору тільки на підставі наданої письмової рознарядки позивача, яка вважається дозволом на поставку  та є підтвердженням готовності позивача до приймання товару. Зі сторони позивача рознарядка підписується з урахуванням вимог статуту позивача щонайменше двома такими уповноваженими особами:
керівник (особа, що виконує його обов`язки) регіональної філії,
перший заступник керівника (особа, що виконує його обов`язки) регіональної філії,
заступник керівника (особа, що виконує його обов`язки) регіональної філії,
головний інженер (особа, що виконує його обов`язки) регіональної філії.
Товар повинен бути поставлений відповідачем протягом 10 календарних днів від дати отримання заявки на поставку товару (п. 4.4. Договору)
Згідно з п. 4.8. Договору заявка надається відповідачу письмово в оригіналі або в електронній формі з застосуванням засобів електронного зв`язку та/або систем електронного документообігу. Після отримки заявки відповідач повинен направити позивачу копію отриманої заявки з відміткою, що підтверджує її отримання або іншим чином підтвердити її отримання (в тому числі шляхом її підписання в системі електронного документообігу).
У випадку направлення відповідачу заявки засобами поштового зв`язку чи кур`єрською доставкою, така заявка вважається отриманою на п`ятий робочий день після надходження заявки до відповідного поштового відділення за адресою відповідача, яка вказана в договорі (п. 4.10 Договору). 
Ціна постачальника на портландцемент ПЦ-ІІ/А-Ш-500, тара (25, 50 кг мішок) визнана тендерними торгами і вказана у специфікації (Додаток 1),  яка є невід`ємною частиною даного Договору. Загальна сума Договору складає 818  173,44 грн. (п.п. 5.1. – 5.2. Договору).
Відповідно до п. 11.3 договору, відповідач за не поставку чи недопоставку товарів сплачує штраф позивачу в розмірі 20% від суми договору.
Термін дії Договору – моменту його підписання сторонами і до 31.12.2020 року, а в частині розрахунків до повного виконання своїх зобов`язань.
Також, з матеріалів справи вбачається, що 13.05.2020 позивач направив відповідачу лист №2600/2365 (даний лист до суду надав відповідач), в якому просив  розглянути можливість зниження ціни на товар, який має бути поставлений в межах договору від 07.04.2020 (а.с. 62). 
В подальшому, 11.06.2020 АТ «Українська залізниця» звернулось до відповідача з листом, в якому просило, згідно договору від 07.04.2020, поставити портландцемент ПЦ-ІІ/А-Ш-500, тара (25, 50 кг мішок) у кількості 146,5 т (а.с. 24). Вказаний лист був надісланий засобами поштового зв`язку «Нова пошта» 17.06.2020, розрахункова дата прибуття 19.06.2020 (а.с. 25).
22.06.2020 позивач  звернувся до відповідача з листами № Н3-1/НЗІ -02/338 та № Н31/НЗІ -02/339, в яких просило, згідно договору від 07.04.2020, поставити портландцемент ПЦ-ІІ/А-Ш-500, тара (25, 50 кг мішок) у кількості 90,75 т (а.с. 26) та 25т, відповідно (зворот а.с. 26). Вказані листи були надіслані засобами поштового зв`язку «Нова пошта» 25.06.2020, розрахункова дата прибуття 26.06.2020 (а.с. 27).
Вищевказані заявки на постачання цементу, позивач також направив відповідачу і на електрону пошту (а.с. 69-70). 
Відповідач не спростовує, що отримав вказані заявки від позивача, однак  на виконання умов договору 07.04.2020 протягом 10 календарних днів з дня отримання вказаних заявок,  товар позивачу не поставив.
23.06.2020 відповідач надіслав на адресу позивача лист №4, відповідь на лист-прохання 2600/2365 від 13.05.2020, в якому запропонувало АТ «Українська залізниця» до відвантаження портландцемент типу СЕМ І 42,5R (у мішках по 25 кг) виробництва Туреччина за ціною 2 258,00 грн. без ПДВ (а.с. 64). 
16.07.2020 позивач звернувся до відповідача з претензією №2600/3541, в якій зазначив, що станам на 14.07.2020 не було поставлено 262,25т. портландцемент ПЦ-ІІ/А-Ш-500 на суму 717  012,48 грн. з ПДВ. Зазначені факти свідчать про порушення постачальником умов укладеного договору від 07.04.2020 в частині невиконання п. 4.4,  у зв`язку з цим, позивач просив відповідача, поставити  портландцемент ПЦ-ІІ/А-Ш-500 на суму 717  012,48 грн. та перерахувати штрафні санкції відповідно до п. 11.3 Договору у сумі 163  634,69 грн. (а.с. 28).
Вказана претензія була направлена відповідачу засобами поштового зв`язку «Укрпошта» 21.07.2020 (а.с. 29-30). В матеріалах справи відсутні докази реагування відповідача на вказану претензію. 
24.07.2020 АТ «Українська залізниця» звернулось до ПП «Барс-Херсон» з листом-повідомлення про відмову від виконання Договору у повному обсязі та розірвання Договору в односторонньому порядку, що передбачено п.п. 14.2 п. 14 Договору. Крім того просив сплатити штраф у розмірі 20% в сумі 163  634,00 грн. та повідомити про результати розгляду даного листа, в 20-денний строк., що передбачений ч. 3 ст. 188 ГП України (а.с. 65). 
В матеріалах справи відсутні докази виконання або реагування відповідача на вказаний лист-повідомлення. 
Також, в матеріалах справи відсутні докази, що за період з червня 2020 по грудень 2020 відповідач виконав умови договору від 07.04.2020 щодо поставки товару позивачу. 
Відповідно до ч. 1 ст. 265 ГК України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ст. 526 ЦК України).
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України). 
З матеріалів справи вбачається, що Договір від 07.04.2020 укладений згідно з повідомленням про намір укласти договір за процедурою закупівлі відкритих торгів №ЦБД UA-2020-03-06-000982-а (рішення тендерного комітету від 26.03.2020 №20204/1/ТМЦ). 
Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі (ч.4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»)
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, встановлених частиною 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». 
Судовою колегією встановлено, що спочатку позивач звернувся до відповідача з листом-проханням про зменшення ціни цементу, який мав бути поставлений за Договором (а.с. 62), відповідач на вказаний лист позивача запропонував останньому цемент вищої якості, ніж той, що був погоджений сторонами в Договорі без збільшення суми, визначеної в договорі (а.с. 64).  
Дійсно,  вказана пропозиція відповідача відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (п.3 ч. 5 ст. 41) та умовам Договору від 07.04.2020 (п. 13.2), проте в матеріалах справи відсутні докази, що сторони в письмовій формі внесли до основного договору зміни або доповнення, які підписані уповноваженими представниками сторін (п. 14.3. Договору). Також, в матеріалах справи відсутні докази, що відповідач поставив позивачу товар (цемент),  в асортименті та кількості згідно специфікації №1 (а.с. 23), яка є невід`ємною частиною Договору. 
Відповідно до ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) є його порушенням, у разі якого настають правові наслідки, встановлені договором (ст. ст. 610, 611 ЦК України). 
Враховуючи вище встановлене, судова колегія вважає обґрунтованими доводи позивача щодо нарахування відповідачу штрафу у розмірі 20% від суми договору – 163  634,69 грн., у зв`язку з тим, що відповідач не виконав умови Договору щодо поставки позивачу товару (цемент) в обумовлений сторонами строк, отже  позовні вимоги підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню.
Приймаючи до уваги вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції не ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин, що мають значення для справи, доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Обставини, викладені в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду даної справи.
Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення суду першої інстанції прийняте з неповним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також із неправильним застосуванням норм матеріального права, у зв`язку з чим наявні підстави для його скасування.
У зв`язку із задоволенням апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України  судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на відповідача. 

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії  «Донецька  залізниця»  Акціонерного товариства «Українська залізниця»  задовольнити.
Рішення Господарського суду Херсонської області від 22.03.2021 року    скасувати. 
Позов Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Донецька  залізниця»  Акціонерного товариства «Українська залізниця» задовольнити.
Стягнути з Приватного підприємства «Барс-Херсон» на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії  «Донецька  залізниця»  Акціонерного товариства «Українська залізниця» 163  634,69 грн. штрафу та 2  454,52 грн. судового збору.
Стягнути з Приватного підприємства «Барс-Херсон» на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії  «Донецька  залізниця»  Акціонерного товариства «Українська залізниця» 3  681,78 грн. судового збору за подану та розглянуту апеляційну скаргу. 
Доручити Господарському суду Херсонської області видати відповідні накази із зазначенням всіх необхідних реквізитів сторін.
Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова суду є остаточною і оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених у п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя:                                                            Головей В.М.

Судді:                                                                                Разюк Г.П.

                                                                                                    Савицький Я.Ф.