ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/4361/21 Справа № 189/541/20 	  	Головуючий у першій інстанції: Чорна О. В. Суддя-доповідач:  Красвітна  Т. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2021 року колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого –                        Красвітної Т.П., 
суддів:                                Свистунової О.В., Єлізаренко І.А,
при секретарі                        Догоновій О.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу по апеляційній скарзі ОСОБА_1 на рішення Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12 січня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення авансу, – 

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2020 року ОСОБА_2 звернулась до суду з даним позовом, посилаючись на те, що 29.01.2018 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 був укладений договір оренди житлового приміщення в АДРЕСА_1 строком на шість місяців. Даний договір від 29.01.2018 року зареєстрований в книзі реєстрації договорів оренди приміщена за №01 від 29.01.2018 року виконавчим комітетом Маломихайлівської сільської ради. 13.06.2018 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 був укладений у простій письмовій формі попередній договір купівлі-продажу житлового будинку, предметом якого зазначено, що Продавец ( ОСОБА_3 ) зобов`язується продати та передати Покупцеві ( ОСОБА_4 ), а Покупець зобов`язується купити та прийняти від Продавця житловий будинок з господарчими спорудами, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 в строк не пізніше 01.10.2018 року та укласти договір купівлі-продажу зазначеного майна. Право власності на житловий будинок з господарчими будівлями належить відповідачу згідно Витягу з державного Реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності виданого 25.07.2017 року, реєстраційний номер: 1308824312242 державним реєстратором Покровської РДА в Дніпропетровській області. Відповідно до пункту 5 Договору продаж вищевказаного будинку буде вчинено за 35000,00 грн. з урахуванням суми забезпечення виконання зобов`язання, переданої за даним договором. Суму продажу будинку Покупець зобов`язаний сплатити Продавцю в повному обсязі в момент підписання договору купівлі-продажу будинку. Пунктом 10 Договору зазначено, що на підтвердження зобов`язання і на забезпечення його виконання Покупець сплачує Продавцю суму забезпечення виконання зобов`язання у розмірі 10000,00 грн. На виконання вимог пункту 10 Договору ОСОБА_2 передала ОСОБА_1 10000,00 грн, про що свідчить написаний нею письмовий документ. Позивач зазначає, що в подальшому на виконання вимог попереднього договору про купівлю-продаж житлового будинку від 13.06.2018 року ОСОБА_2 передала решту суми, а саме, 25000,00 грн. ОСОБА_1 . Позивач зазначає, що вона виконала вимоги попереднього договору про купівлю-продаж житлового будинку від 13.06.2018 року укладеного між нею і відповідачем щодо повної сплати суми в 35000,00 грн. Позивач зазначає, що договір купівлі-продажу житлового будинку не був укладений і посвідчений нотаріально до зазначеної дати в попередньому договорі купівлі-продажу, а саме, до 01.10.2018 року з вини ОСОБА_1 , так як вона змінила суму договору в односторонньому порядку і запропонувала сплатити додатково 25000,00 грн., встановивши тим самим остаточну ціну будинку в розмірі 60000,00 грн. Також відповідачем до 01.10.2018 року не була виготовлена технічна документація щодо встановлення меж в натурі (на місцевості) на земельну ділянку для обслуговування житлового будинку і господарських будівель та на земельну ділянку для ведення особистого селянського господарства біля житлового будинку та присвоєння кадастрового номеру земельним ділянкам, які були в користуванні відповідача. Не виконання вище зазначеної вимоги без присвоєння кадастрового номеру земельним ділянкам не давало права сторонам нотаріально посвідчити договір купівлі-продажу житлового будинку. Кадастровий номер земельним ділянкам був присвоєний пізніше і відповідач уклала договір купівлі-продажу вищезазначеного житлового будинку з іншою особою 23.10.2019 року. Позивачка вважає, що передані нею грошові кошти не можуть вважатись завдатком, а є авансом, який підлягає поверненню у зв`язку із не укладенням договору купівлі-продажу незалежно від того, з чиєї вини він не був укладений. Позивач зазначає, що договір купівлі-продажу житлового будинку укладений не був, відповідачка договір купівлі-продажу у нотаріуса не підписала, грошові кошти, які були передані їй в якості авансу, не повернула, від спілкування ухиляється, у зв`язку з чим позивач змушена звернутись до суду з позовом. Тому, уточнивши позовні вимоги позивач просила стягнути з відповідача грошові кошти передані їй в якості авансу, у розмірі 35000,00 грн; стягнути з відповідача судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 4300,00 грн, витрати пов`язані зі сплатою судового збору у розмірі 840,80 грн. та судові витрати, пов`язані з вчиненням процесуальних дій, необхідних для розгляду справи у розмірі 89,20 грн.
Рішенням Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12 січня 2021 року задоволено позовні вимоги, вирішено стягнути з  ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2  грошові кошти у розмірі 35000,00 грн; стягнути з  ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2  судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 4300,00 грн; стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 840,80 грн. та судові витрати, пов`язані з вчиненням процесуальних дій, необхідних для розгляду справи у розмірі 89,20 грн. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, що мають значення для справи, порушення норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, ставить питання про скасування оскаржуваного рішення та ухвалення нового про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Колегія суддів звертає увагу, що про час та місце слухання даної справи апеляційним судом сторони повідомлені належним чином у відповідності до вимог ст. 128-130 ЦПК України, що підтверджується письмовими матеріалами справи.
Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення, виходячи з наступного. 
Встановлено судом та стверджується зібраними у справі доказами, що 29.01.2018 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладено договір оренди житлового приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 строком на 6 (шість) місяців. Даний договір зареєстрований в книзі реєстрації договорів оренди приміщена за №01 від 29.01.2018 рок виконавчим комітетом Маломихайлівської сільської ради (а.с.20).
13 червня 2018 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у простій письмовій формі укладено договір щодо намірів укласти договір купівлі-продажу житлового будинку (а.с.18).
Згідно пункту 1 зазначеного договору Продавець зобов`язується продати та передати Покупцеві, а Покупець зобов`язується купити та прийняти від Продавця житловий будинок з господарчими спорудами, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 в строк не пізніше 01.10.2018 року та укласти договір купівлі-продажу зазначеного майна.
Відповідно до пункту 2 зазначеного договору, житловий будинок, який є предметом цього договору, належить ОСОБА_1 згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, виданого 25.07.2017 року державним реєстратором Покровської РДА, реєстраційний номер: 1308824312242.
Згідно пункту 5 договору за домовленістю Сторін продаж вищевказаного будинку буде вчинено за 35000,00 грн з урахуванням суми забезпечення виконання зобов`язання, переданої за даним договором. Суму продажу будинку Покупець зобов`язана сплатити Продавцю в повному обсязі в момент підписання договору купівлі-продажу будинку.
Пунктом 10 договору зазначено, що на підтвердження зобов`язання і на забезпечення його виконання Покупець сплачує Продавцю суму забезпечення виконання зобов`язання у розмірі 10000,00 грн. Зазначена сума отримана до моменту підписання даного договору в повному обсязі.
Згідно розписки, ОСОБА_2 з метою виконання договору купівлі-продажу будинку передала ОСОБА_1 грошові кошти у розмірі 10000,00 грн. (а.с.25) Оригінал розписки було суд досліджено місцевим судом в судовому засіданні, що підтверджується протоколом судового засідання та технічним записом судового засідання від 03.12.2020 (а.с.119-120).
Згідно розписки, в подальшому ОСОБА_2 передала ОСОБА_1 грошові кошти у розмірі 25000,00 грн. (а.с.26). Оригінал розписки було досліджено місцевим судом в судовому засіданні, що підтверджується протоколом судового засідання та технічним записом судового засідання від 03.12.2020 та 12.01.2021 (а.с.119-120, 124-125).
Відповідно до ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Статтею 640 ЦК України встановлено, що договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.
Якщо відповідно до акту цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії.
Згідно з ч. 1 ст. 635 ЦК України попереднім є договір, сторони якого зобов`язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором. Законом може бути встановлено обмеження щодо строку (терміну), в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього договору. Істотні умови основного договору, що не встановлені попереднім договором, погоджуються у порядку, встановленому сторонами у попередньому договорі, якщо такий порядок не встановлений актами цивільного законодавства.
Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, - у письмовій формі (ч. 1 ст. 635 ЦК України).
Зобов`язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення (ч. 3 ст. 635 ЦК України).
Статтею 657 ЦК України встановлено, що договір купівлі-продажу житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації.
Відповідно до ч. 2 ст. 209 ЦК України нотаріальне посвідчення правочину здійснюється нотаріусом або іншою посадовою особою, яка відповідно до закону має право на вчинення такої нотаріальної дії, шляхом вчинення на документі, в якому викладено текст правочину, посвідчувального напису.
Відповідно до ч. 1 ст. 220 ЦК України у разі недодержання сторонами вимог закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.
Таким чином, при укладенні попереднього договору повинна має бути дотримана така форма договору, яка є аналогічною основному договору, у досліджуваних правовідносинах – тобто, договору купівлі-продажу нерухомого майна. Із системного аналізу наведених норм права випливає, що попередній договір купівлі-продажу мав укладатися у письмовій формі та підлягав обов`язковому нотаріальному посвідченню та державній реєстрації.
У даному випадку попередній договір за формою не відповідав вимогам, встановленим законом до основного договору, оскільки не був нотаріально посвідчений та не підданий державній реєстрації, отже в силу закону є нікчемним та не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю (частина перша статті 216 ЦК України).
Саме такий правовий висновок викладений у постанові Верховного суду від 16 січня 2019 року у справі №521/17654/15-ц (провадження № 61-2858св18).
Виходячи з викладеного, надавши належної оцінки представленим у справі доказам, у їх сукупності; встановивши, що договору який би за своєю формою та змістом відповідав вимогам законодавства між сторонами укладено не було, а вони лише домовилися укласти такий договір (договір купівлі-продажу будинку) у майбутньому, - передана ОСОБА_1 грошова сума у розмірі 35000,00 грн, є авансом, який підлягає поверненню, а не завдатком.
Встановивши вказані обставини, місцевий суд дійшов правильного висновку про те, що грошові кошти передані  ОСОБА_1  є авансом, та підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.
Викладене узгоджується з правовим висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 13 лютого 2013 року у справі №6-176цс12, а також з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду від 01 жовтня 2020 року у справі №361/8331/18 (провадження №61-22682св19), від 13 січня 2021 року у справі №686/6823/14 (провадження № 61-6475св20).
Посилання апелянта на те, що одержана від позивача грошова сума є завдатком — суперечать наведеним вище правовим нормам та обставинам справи, є недоведеними. 
Попередній договір є одним з різновидів цивільних договорів, а тому йому властиві всі родові ознаки договорів. Так, попередній договір вважається укладеним з моменту, коли сторони досягли угоди з усіх істотних умов договору. При цьому, для попереднього договору, наряду з іншими його умовами повинні бути визначені ті, які є суттєвими для основного договору.  
За статтею 570 ЦК України завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов`язання і на забезпечення його виконання. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.
Ознакою завдатку є те, що він слугує доказом укладення договору, на забезпечення якого його видано, одночасно є способом платежу та способом забезпечення виконання зобов`язання.
На відміну від завдатку, аванс - це лише спосіб платежу. Він не виконує забезпечувальної функції, а виконує функцію попередньої оплати, яка підлягає поверненню у випадку невиконання зобов`язання.
Правила статті 570 ЦК України поширюються на випадки, коли договір було укладено, але одна із сторін ухиляється від його виконання.
Внесення завдатку як способу виконання зобов`язання може мати місце лише у разі наявності зобов`язання, яке повинно було виникати на підставі договору купівлі-продажу.
Даний висновок викладено в постанові Верховного суду від 22 квітня 2021 року по справі №551/980/19. 
Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду щодо стягнення з відповідача на користь позивача витрат на професійну правничу допомогу в сумі 4300,00 грн, оскільки при визначенні суми відшкодування місцевий суд виходив з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Крім того, розмір витрат на оплату послуг адвоката є співмірним зі: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову. 
Отже, доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування районним судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, а лише зводяться до переоцінки доказів.
Відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 82 цього Кодексу. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Згідно ст. 89 ЦПК України, виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Таким чином, колегія приходить до висновку про наявність підстав для залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваного рішення місцевого суду – без змін. 
Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 375, 381-383 ЦПК України, колегія суддів, –

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  – залишити без задоволення. 
Рішення Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12 січня 2021 року – залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду. 

Головуючий                                                                        Т.П. Красвітна

Судді:                                                                                І.А. Єлізаренко
                                                                               
                                                                                       О.В. Свистунова