Постанова
Іменем України
 
08 червня 2021 року
м. Київ
справа № 722/1436/19
провадження № 51-3727 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання        ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника                   ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 24 жовтня 2019 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 19 січня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018260140000113,  за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Кормань Сокирянського району Чернівецької області,  жителя                             АДРЕСА_1 ,  раніше судимого вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 09 листопада 2017 року за ч. 2 ст. 308 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,    
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 24 жовтня                     2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, яке його власністю, крім житла. На підставі ст. 71 КК України, частково приєднавши до покарання призначеного за цим вироком невідбуту частину покарання, призначеного вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 09 листопада  2017 року,   ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, крім житла.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат у провадженні. 
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 19 січня 2021 року вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України скасовано та постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла. В решті вирок суду залишено без зміни. 
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим і засуджений за незаконне придбання та збут психотропної речовини, вчинені повторно, особою, яка раніше була засуджена за вчинення злочину, передбаченого статтею 308 КК України, за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 незаконно придбав з метою збуту психотропну речовину – амфетамін, 0,0737 г якої 21 червня 2018 року приблизно о 18:00 год, перебуваючи на         вул. Покровській у м. Сокиряни Чернівецької області, незаконно збув за 150 грн  ОСОБА_8 . 
Крім цього, 11 липня 2018 року приблизно о 15:50 год, ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Центральній в м. Сокиряни Чернівецької області, незаконно збув за 200 грн   ОСОБА_8 0,1351 г вказаної психотропної речовини. 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції і кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості останнього і вичерпанням можливості їх отримати.  
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що вирок ґрунтується на доказах, отриманих, на його думку, з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що стороні захисту не були відкриті ухвали слідчого судді апеляційного суду, на підставі яких було здійснено негласні слідчі розшукові дії, як того вимагають положення ст. 290 КПК України. Посилається на те, що свідок ОСОБА_9 , який був залученим в якості понятого під час добровільної видачі закупівельником психотропної речовини, є працівником правоохоронного органу, що суперечить вимогам п. 7 ст. 233 КПК України, а тому протокол добровільної видачі від 11 липня 2018 року є недопустимим доказом. Вважає, що стороною обвинувачення не надано документального підтвердження законного використання грошових коштів під час оперативних закупок.    
Вказує, що апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, при розгляді   апеляційної скарги порушив положення ч. 1 ст. 404 КПК України та вийшов за межі апеляційної скарги, погіршивши становище засудженого, оскільки в ухвалі послався на доказ підтвердження винуватості ОСОБА_7 – протокол від 25 липня 2018 року, якого в основу вироку покладено не було.  Крім того зазначає, що апеляційний суд належним чином не перевірив всіх доводів апеляційної скарги захисника та необґрунтовано залишив її без задоволення. 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор під час касаційного розгляду, посилаючись на безпідставність наведених стороною захисту у касаційній скарзі доводів, просив залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення – без зміни.  
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Положеннями ст. 438 КПК України  визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.
Розглядаючи касаційну скаргу, суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, а доводи щодо неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на що, крім іншого, посилається захисник,  не можуть бути предметом перегляду в касаційному суді.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Кримінальний процесуальний закон передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених                             ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції зробив на підставі досліджених безпосередньо під час судового розгляду доказів та в основу обвинувального вироку поклав: показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , дані, що містяться у: протоколах огляду покупця від 21 червня 2018 року, протоколі добровільної видачі від 21 червня 2018 року; протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 22 червня 2018 року; протоколі огляду покупця від 11 липня 2018 року; протоколі добровільної видачі від 11 липня 2018 року; протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 13 липня 2018 року; висновках експерта № 479-Х від 04 липня 2018 року та № 522-Х від                           25 липня 2018 року, а також показання експерта ОСОБА_12 щодо цих висновків. 
Проаналізувавши показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,                       ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ,                 ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , та ОСОБА_23 , суд обґрунтовано  не врахував їх як докази винуватості ОСОБА_7 з наведенням мотивів такого висновку. 
Перевіривши показання самого ОСОБА_7 , який своєї вини у скоєному не визнав, суд оцінив їх критично та, спростовуючи непричетність останнього до інкримінованих йому злочинів, послався на дані протоколу негласних слідчих (розшукових) дій від                     25 липня 2018 року, який також безпосередньо дослідив під час судового розгляду. 
При цьому, встановивши відсутність доказів на підтвердження зберігання                     ОСОБА_7 психотропних речовин, суд обґрунтовано прийняв рішення про відсутність вказаної кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України в діях засудженого. 
Водночас, висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та збуті психотропної речовини, вчиненому  повторно, особою, яка раніше була засуджена за вчинення злочину, передбаченого статтею 308 КК України суд зробив дослідивши усі інші надані стороною обвинувачення докази, надавши кожному з них належну оцінку в аспекті ст. 94 КПК України на предмет належності, допустимості, достовірності та їх сукупності – з точки зору достатності та взаємозв`язку.   
Вирок суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам                                              ст. 374 КПК України.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 за апеляційною скаргою захисника, апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження в межах, визначених ст. 404 КПК України та у порядку, встановленому ст. 405 цього Кодексу, належним чином перевірив доводи, викладені стороною захисту про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, які аналогічні доводам касаційної скарги, дав на них вичерпні відповіді і з цих питань умотивовано відмовив у задоволенні апеляційних вимог, навівши переконливі аргументи, які ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та врахувавши, при цьому, викладені в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17 листопада                        2020 року вказівки суду касаційної інстанції, обов`язковість яких визначена                                 ст. 439 КПК України. 
Доводи захисника про порушення вимог ст. 290 КПК України в зв`язку з тим, що стороні захисту не були відкриті ухвали слідчого судді апеляційного суду на підставі яких було здійснено негласні слідчі (розшукові) дії, колегія суддів вважає безпідставними та звертає увагу, що вони також були предметом перевірки апеляційного суду. 
Так, відповідно до ст. 290 КПК України на етапі досудового розслідування сторони повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні. Однак оцінка належності, допустимості кожного із доказів здійснюється судом, і суд, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні підстави (ухвали, клопотання тощо), які стали підставою для отримання будь-якого з доказів.
Частинами 1 - 10 ст. 290 КПК України визначено порядок відкриття матеріалів іншій стороні на стадії закінчення досудового розслідування. Частина 11 цієї статті зобов`язує сторони кримінального провадження здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, а частина                         12 містить заборону для суду допустити як докази відомості, що містяться матеріалах, які не відкриті стороні кримінального провадження.
Згідно з висновком про застосування норми права, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року, за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки їх тоді не було в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальних документів не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
У постанові від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження                    № 13-43кс19) Велика Палата уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше в постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к, провадження 13-37кс18). При цьому, акцентувала увагу на тому, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.
Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі й відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи в суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.
Крім того, в п. 6 висновку про застосування норми права Велика Палата зазначила, що у випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, у комплексі з процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.
Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання відповідних речей та документів недопустимими доказами. Лише у випадку відсутності у сторони обвинувачення і ненадання суду під час розгляду справи в суді відповідних ухвал слідчих суддів суд може поставити під сумнів допустимість отриманих доказів. Якщо відповідні ухвали будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, то суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для надання слідчому дозволу на здійснення НСРД, з урахуванням позицій сторін, може прийняти рішення про їх допустимість.
Зважаючи на наведене, ухвала слідчого судді сама собою не є доказом у розумінні статей 84, 99 КПК України, у ній не містяться відомості, які можуть бути використані як докази. Водночас, така ухвала є процесуальною підставою для отримання доказу, а тому повинна бути надана стороні захисту для забезпечення принципу змагальності.
Згідно з ч. 1 ст. 22 КПК України цей принцип передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України. А тому передбачений                      ст. 290 КПК України обов`язок однієї сторони здійснити відкриття матеріалів не виключає права іншої сторони заявляти клопотання про ознайомлення з такими матеріалами.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Чернівецької області від 13 червня 2018 року з відповідними номерами, якими надано дозволи на проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні, були відкриті під час судового розгляду в засіданні 05 березня                            2019 року та безпосередньо досліджені в судовому засіданні. Вирішуючи питання щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, суд переконався у законності процесуальних підстав проведення слідчих дій. Після відкриття стороні захисту цих ухвал, судовий розгляд продовжився і сторона захисту мала достатньо часу та можливостей, щоб підготуватися та скорегувати лінію захисту у зв`язку з відкриттям їй цих документів.
При цьому слід зазначити, що з матеріалів провадження вбачається, що під час виконання вимог ст. 290 КПК України, від сторони захисту не надходило клопотань про відкриття зазначених процесуальних документів.
Ураховуючи наведене, зокрема й процесуальну поведінку учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 не було порушено балансу інтересів сторін кримінального провадження, вони використовували надані їм процесуальні права на збирання та подання до суду доказів та, у зв`язку з цим, мали достатньо часу для обстоювання своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України. Відкриття стороні захисту ухвал слідчого судді здійснено з дотриманням вимог ч. 11 ст. 290 КПК України, а отже підстав для визнання недопустимими фактичних даних, відображених у відповідних протоколах НСРД, отриманих на підставі зазначених документів, немає.
Не знайшли свого підтвердження також посилання в касаційній скарзі захисника на те, що при розгляді апеляційної скарги було порушено вимоги ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційний суд вийшов за межі апеляційної скарги, погіршивши становище засудженого, пославшись в ухвалі на доказ підтвердження винуватості ОСОБА_7 – протокол від 25 липня 2018 року, якого в основу вироку, на думку захисника,  покладено не було. Як убачається зі змісту вироку, спростовуючи показання засудженого про його непричетність до вчинення інкримінованих злочинів, суд послався на зазначений протокол від 25 липня 2018 року та дослідив його  безпосередньо в судовому засіданні 05 березня 2019 року під час судового розгляду, що підтверджується зафіксованим на технічному носії інформації записом перебігу судового засідання.  
Апеляційний суд правильно вказав, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів доведена доказами, які доповнюють один одного, є взаємоузгодженими, належними та допустимими і, в своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Вказаний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції, ретельно перевірив та належно оцінив аналогічні зазначеним у касаційній скарзі доводи сторони захисту щодо недопустимості доказу - протоколу добровільної видачі від 11 липня 2018 року в зв`язку з тим, що свідок ОСОБА_9 , який був залученим в якості понятого під час добровільної видачі закупівельником психотропної речовини, є працівником правоохоронного органу, що суперечить вимогам п. 7 ст. 233 КПК України, а також з приводу відсутності, на думку захисника, документального підтвердження законності  використання грошових коштів під час оперативних закупок і відкинув їх як безпідставні. 
Колегія суддів погоджується з наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції та вважає, що сторона захисту у своїй касаційній скарзі не навела переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність постановлених у цьому кримінальному провадженні судових рішень.
Ухвала апеляційного суду є належно вмотивованою та обґрунтованою, її зміст відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, у ній наведено мотиви, з яких виходив цей суд, та положення закону, якими він керувався при постановленні рішення.
При цьому, зважаючи на те, що під час апеляційного розгляду було встановлено, що  ухвалою Сокирянського районного суду Чернівецької області від 17 серпня 2020 року ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання, призначеного вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 09 листопада 2017 року в зв`язку з закінченням іспитового строку, апеляційний суд прийняв правильне рішення про відсутність підстав для застосування ст. 71 КК України при призначенні  засудженому остаточного покарання та вирок суду в цій частині змінив.  
Таким чином, наведені в касаційній скарзі захисника доводи не спростовують правильності висновків, викладених у рішенні суду першої та апеляційної інстанцій і не містять переконливих доводів, які би дали підстави Верховному Суду дійти висновку, що ці рішення були постановлені з істотним порушеннями норм кримінального процесуального права, які можуть поставити під сумнів їх законність та обґрунтованість .
Отже, зважаючи на те, що істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, колегією суддів не встановлено, касаційна скарга захисника ОСОБА_6  задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України,  Суд 
ухвалив:
Вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 24 жовтня                 2019 року, змінений ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 19 січня                 2021 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 19 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 – без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      
Судді:

ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                             ОСОБА_3