ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

24 червня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 923/479/19	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:  
головуючого: Бєляновського В.В., суддів: Богатиря К.В., Філінюка І.Г.

при секретарі – Лук`ященко В.Ю.

за участю представників:
від прокурора: Немашкало Р.М.
від позивача: не з`явився
від відповідача: Ковалекно І.О.
          
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі  
апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства проектно-будівельної фірми “Херсонбуд”  
на ухвалу господарського суду Херсонської області від 06.04.2021, суддя в І інстанції Закурін М.К., повний текст якої складено 06.04.2021 в м. Херсоні
за заявою Публічного акціонерного товариства проектно-будівельної фірми “Херсонбуд” про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню
у справі №  923/479/19
за позовом: заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Управління комунальної власності Херсонської міської ради
до Публічного акціонерного товариства проектно-будівельної фірми “Херсонбуд”  
про стягнення 139  288,90 грн., розірвання договору та зобов`язання повернути майно

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Херсонської області від 08.10.2019 у справі № 923/479/19 позовні вимоги заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури задоволено.
Стягнуто з  Публічного  акціонерного товариства  проектно-будівельної  фірми «Херсонбуд» на користь Управління комунальної власності Херсонської міської ради 128   096,72 грн заборгованості з орендної плати та 11   192,18 грн пені.
Розірвано договір оренди комунального майна № 1833 від 25.12.2015, укладений між Управлінням комунальної власності Херсонської міської ради та Публічним акціонерним товариством проектно-будівельною фірмою «Херсонбуд».
Зобов`язано  Публічне  акціонерне  товариство  проектно-будівельної  фірми «Херсонбуд» повернути Управлінню комунальної власності Херсонської міської ради за актом приймання-передачі нежилі приміщення четвертого поверху, загальною площею 424,3 м кв, а саме: № 16 – нежиле приміщення, загальною площею 17 м кв, № 17 – нежиле приміщення, загальною площею 16,9 м кв, № 18 – нежиле приміщення, загальною площею 17 м кв, № 19 – коридор, загальною площею 23,1 м кв, № 20 – санвузол, загальною площею 3,9 м кв, № 21 – санвузол, загальною площею 3,2 м кв, № 22 – підсобне, загальною площею 7,5 м кв, № 23 – підсобне, загальною площею 10,4 м кв, № 24 – нежиле приміщення, загальною площею 22,8 м кв, 1 / 2 частини коридору, загальною площею 24,4 м кв; які розташовані за адресою: м. Херсон, вул. І. Кулика, буд. 133-А.
Стягнуто з  Публічного  акціонерного  товариства проектно-будівельної фірми «Херсонбуд» на користь Прокуратури Херсонської області 5  931,33 грн компенсації по сплаті судового збору.
Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.09.2020 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства проектно-будівельної фірми “Херсонбуд” залишено без задоволення, а рішення господарського суду Херсонської області від 08.10.2019 року у справі №923/479/19  залишено без змін.
20.10.2020 господарським судом Херсонської області на виконання зазначеного рішення, яке набрало законної сили 29.09.2020, було видано відповідний наказ про  зобов`язання  Публічного  акціонерного  товариства  проектно-будівельну  фірму «Херсонбуд» повернути Управлінню комунальної власності Херсонської міської ради за актом приймання-передачі нежилі приміщення четвертого поверху, загальною площею 424,3 м кв, а саме: № 16 – нежиле приміщення, загальною площею 17 м кв, № 17 – нежиле приміщення, загальною площею 16,9 м кв, № 18 – нежиле приміщення, загальною площею 17 м кв, № 19 – коридор, загальною площею 23,1 м кв, № 20 – санвузол, загальною площею 3,9 м кв, № 21 – санвузол, загальною площею 3,2 м кв, № 22 – підсобне, загальною площею 7,5 м кв, № 23 – підсобне, загальною площею 10,4 м кв, № 24 – нежиле приміщення, загальною площею 22,8 м кв, 1/2 частини коридору, загальною площею 24,4 м кв; які розташовані за адресою: м. Херсон, вул. І. Кулика, буд. 133-А.
22.03.2021 Публічне акціонерне товариство проектно-будівельна фірма “Херсонбуд” звернулося до господарського суду Херсонської області з заявою в порядку ст. 328 ГПК України, в якій просило визнати наказ від 20.10.2020 № 923/479/19 таким, що не підлягає виконанню.
Вказана заява обґрунтована тим, що на даний час зобов`язання ПАТ «Херсонбуд» щодо повернення в натурі нежилих приміщень загальною площею 134 кв.м. з вказаних у рішенні 424,3 кв.м. виконано у повному обсязі. Повернення решти приміщень площею 290 кв.м. є юридично і фізично неможливим, оскільки ПАТ «Хероснбуд» не мало жодних речових прав щодо цієї частини приміщень ані за договором оренди комунального майна № 1833 від 25.12.2015, ані за будь-якими іншими правочинами. Жодних претензій як з боку їх власника – Херсонської міської ради, так і з боку Управління комунальної власності Херсонської міської ради з приводу неправомірного користування нежитловими приміщеннями в цій частині до ПАТ «Херсонбуд» не надходило. Отже, на даний час відсутні жодні як юридичні так і фактичні ознаки користування ПАТ «Херсонбуд» вказаним нерухомим майном. Посилаючись на те, що викладені обставини свідчать про відсутність обов`язку ПАТ «Херсонбуд» з передачі майна Управлінню комунальної власності Херсонської міської ради через перебування цього майна у його власника - Херсонської міської ради, заявник просив задовольнити його заяву. 
Ухвалою господарського суду Херсонської області від 06.04.2021 провадження у справі за заявою Публічного акціонерного товариства проектно-будівельної фірми “Херсонбуд” про визнання наказу від 20.10.2020 № 923/479/19 таким, що не підлягає виконанню закрито на підставі пункту 2 частини 1 статті 231 ГПК України, у зв`язку з відсутністю предмета спору.
Ухвала мотивована тим, що як слідує з Акту державного виконавця від 09.03.2021  у межах виконавчого провадження  повернуто Управлінню комунальної власності Херсонської міської ради нежилі приміщення четвертого поверху, а саме: № 16 – нежиле приміщення, загальною площею 17 м кв, № 17 – нежиле приміщення, загальною площею 16,9 м кв, № 18 – нежиле приміщення, загальною площею 17 м кв, № 19 – коридор, загальною площею 23,1 м кв, № 20 – санвузол, загальною площею 3,9 м кв, № 21 – санвузол, загальною площею 3,2 м кв, № 22 – підсобне, загальною площею 7,5 м кв, № 23 – підсобне, загальною площею 10,4 м кв, № 24 – нежиле приміщення, загальною площею 22,8 м кв, 1 / 2 частини коридору, загальною площею 24,4 м кв; які розташовані за адресою: м. Херсон, вул. І. Кулика, буд. 133-А. Згідно з постановою Дніпровського районного відділу Державної виконавчої служби у місті Херсоні від 29.03.2020 про закінчення виконавчого провадження виконавче провадження № 63867330 закінчене на підставі пункту 9 частини 1 статті 39 Закону України «Про виконавче провадження» у зв`язку з його повним виконанням.
У даному випадку майно, яке підлягало передачі Стягувачу Заявником за рішенням суду (та яке вказане у наказі), повністю відповідає переліку майна, яке вказане в Акті державного виконавця від 09.03.2021, а саме виконавче провадження закінчене. Отже, станом на час розгляду заяви про визнання наказу від 20.10.2020 № 923/479/19 таким, що не підлягає виконанню, виконавче провадження за цим же наказом закінчене, що є наслідком у відповідності до абзацу 2 частини 1 статті 40 Закону про виконавче провадження неможливості повторного звернення на підставі цього наказу до примусового виконання. Таким чином, встановлена законом неможливість повторного звернення до примусового виконання з наказом, за яким виконавче провадження закінчене у зв`язку з повним його виконанням, вказує на вичерпання дії такого наказу як виконавчого документа, який потребував би подальшого виконання. У свою чергу, вичерпання дії наказу (припинення дії наказу) є наслідком відсутності предмету спору щодо подальших його дії та виконання.          Положеннями статті 328 Господарського процесуального кодексу України не урегульовані процесуальні рішення, які суд має право прийняти у випадку відсутності спору стосовно наказу, який вичерпав свою дію, а тому вважає за необхідне застосувати положення частини 10 статті 11 ГПК України щодо аналогії закону. Зокрема, відповідно до пункту 2 частини 1 статті 231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.
У даному випадку предмет спору щодо визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, існував станом на час відкриття провадження за заявою (23.03.2021), а саме виконавче провадження закінчене після подачі заяви до суду (29.03.2021), а тому наявні підстави для закриття провадження.  Отже, за наслідками застосування аналогії процесуального закону, провадження за заявою підлягає закриттю на підставі пункту 2 частини 1 статті 231 ГПК України – у зв`язку з відсутністю предмета спору.
Не погоджуючись з вказаною ухвалою, ПАТ проектно-будівельна фірма “Херсонбуд” звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить її скасувати та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду заяви про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник посилається на те, що із змісту ст. 328 ГПК України випливає, що виконавчий документ може бути визнаний судом таким, що не підлягає виконанню, навіть за умови повного або часткового виконання за цим виконавчим документом. Тобто, законодавець не встановив залежність між наявністю чи відсутністю виконавчого провадження (як завершальної стадії судового провадження) від процесуальної можливості виправити виконавчий документ чи визнати його таким, що не підлягає виконанню. Отже, у місцевого суду не було законних підстав відмовити скаржникові у розгляді його заяви по суті через відсутність предмета спору.
У відзиві на апеляційну скаргу керівник Херсонської окружної прокуратури заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржувану ухвалу місцевого суду залишити без змін, вважаючи її законною та обґрунтованою. 
Перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, вислухавши пояснення прокурора та представника відповідача, дослідивши наявні у справі матеріали, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Статтею 269 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Причиною подання апеляційної скарги стало питання про наявність або відсутність підстав для закриття провадження у справі на підставі пункту 2 частини 1 статті 231 ГПК України – у зв`язку з відсутністю предмета спору, за заявою ПАТ «Херсонбуд», поданою в порядку ст. 328 ГПК України, про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню.
Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, визначені Законом України "Про виконавче провадження".
Наслідком визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, відповідно до пункту 5 частини 1 статті 39 Закону України "Про виконавче провадження" є закінчення виконавчого провадження.
Згідно з частиною 2 статті 328 ГПК України суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.
Зі змісту вказаної статті вбачається, що перелік підстав для визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, не є вичерпним.
При цьому, підстави для визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, поділяються на дві групи:
- матеріально-правові (зобов`язання можуть припинятися внаслідок добровільного виконання обов`язку боржником поза межами виконавчого провадження, припинення зобов`язань переданням відступного, зарахуванням, за домовленістю сторін, прощенням боргу, неможливістю виконання);
- процесуально-правові, до яких відносяться обставини, що свідчать про помилкову видачу судом виконавчого документа, зокрема, видача виконавчого документа за рішенням, яке не набрало законної сили; якщо виконавчий документ виданий помилково за рішенням, яке взагалі не підлягає примусовому виконанню; видача виконавчого листа на підставі ухвали суду про затвердження мирової угоди, яка не передбачала вжиття будь-яких примусових заходів або можливості її примусового виконання і, як наслідок, видачі за нею виконавчого документа; помилкової видачі виконавчого документа, якщо вже після його видачі у справі рішення суду було скасоване; видачі виконавчого документа двічі з одного й того ж питання; пред`явлення виконавчого документа до виконання вже після закінчення строку на його пред`явлення до виконання.
При цьому, частиною 4 ст. 328 ГПК України унормовано, що про виправлення помилки у виконавчому документі та визнання його таким, що не підлягає виконанню, суд постановляє ухвалу. Якщо стягнення за таким виконавчим документом уже відбулося повністю або частково, суд одночасно з вирішенням вказаних питань на вимогу боржника стягує на його користь безпідставно одержане стягувачем за виконавчим документом.
Із змісту вказаної статті вбачається, що виконавчий документ може бути визнаний судом таким, що не підлягає виконанню, навіть за умови повного або часткового виконання за цим виконавчим документом. Тобто, законодавець не встановив залежність між наявністю чи відсутністю виконавчого провадження (як завершальної стадії судового провадження) від процесуальної можливості виправити виконавчий документ чи визнати його таким, що не підлягає виконанню.
В межах розгляду заяви про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, встановлюється лише наявність чи відсутність чіткого та однозначного факту припинення обов`язку боржника добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин. Перегляд самого судового рішення, самого спору по суті, встановлених судовим рішенням фактичних обставин справи, дослідження доказів, що свідчать про можливу зміну цих обставин, з прийняттям відповідних висновків не здійснюється. (Правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 11.07.2019 у справі № 910/8665/17).
Виконання рішення суду проводиться лише тим способом, який визначено у рішенні, або в порядку статті 331 ГПК України цей спосіб і порядок виконання може бути змінений.
Застосовуючи п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України, місцевий господарський суд не врахував, що заява про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню не є позовною заявою в розумінні приписів наведеної норми, а також дійшов помилкового висновку про можливість застосування у даному випадку аналогії закону, пославшись на приписи ч. 10 ст. 11 ГПК України.
Так, згідно з ч. 10 ст. 11 ГПК України, якщо спірні правовідносини не врегульовані законом і відсутній звичай ділового обороту, який може бути до них застосований, суд застосовує закон, що регулює подібні відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - виходить із загальних засад і змісту законодавства (аналогія права).
Вказаним положенням закріплено існування саме матеріально-правової аналогії, оскільки використання у ч. 10 ст. 11 ГПК України, словосполучення "спірні правовідносини не врегульовані законом", не дозволяє вести мову про існування процесуальної аналогії в господарському судочинстві.
Отже, оскільки, у господарському процесуальному законодавстві України право на застосування процесуальної аналогії відсутнє, суд першої інстанції, закриваючи провадження у справі за заявою Публічного акціонерного товариства проектно-будівельної фірми “Херсонбуд” про визнання наказу від 20.10.2020 № 923/479/19 таким, що не підлягає виконанню у зв`язку з відсутністю предмета спору, дійшов помилкового висновку про застосування пункту 2 частини 1 статті 231 ГПК України за аналогією закону.
За таких обставин, виходячи з аналізу наведених норм, висновок суду першої інстанції про закриття провадження у справі за заявою Публічного акціонерного товариства проектно-будівельної фірми “Херсонбуд” про визнання наказу від 20.10.2020 № 923/479/19 таким, що не підлягає виконанню у зв`язку з відсутністю предмета спору,  є помилковим та таким, що не відповідає вимога ГПК України.
Наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 30.03.2021 у справі № 910/8794/17, від 28.04.2021 у справі № 17-1-4-5-32-24-2/136-03-5080.
Враховуючи викладене, встановивши зазначені вище порушення, допущені судом першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала господарського суду Херсонської області від 06.04.2021 у справі №  923/479/19  підлягає скасуванню, а справа -  направ до господарського суду Херсонської області для продовження розгляду заяви Публічного акціонерного товариства проектно-будівельної фірми “Херсонбуд” про визнання наказу від 20.10.2020 № 923/479/19 таким, що не підлягає виконанню.
З огляду на те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, то з урахуванням ст. 129 ГПК України розподіл судових витрат у справі, у тому числі витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги, має здійснити господарський суд, який прийматиме рішення по суті спору, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.  

Керуючись статтями 253, 269, 270, 271, 275, 280-284 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства проектно-будівельної фірми “Херсонбуд” задовольнити.
Ухвалу господарського суду Херсонської області від 06 квітня 2021 року у справі № 923/479/19 скасувати.
Справу № 923/479/19 направити до господарського суду Херсонської області для продовження розгляду заяви Публічного акціонерного товариства проектно-будівельної фірми “Херсонбуд” про визнання наказу від 20.10.2020 № 923/479/19 таким, що не підлягає виконанню.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повна постанова складена 29.06.2021.

Головуючий  суддя:                                                              Бєляновський В.В.

Судді:                                                                            Богатир К.В.

                                                                                     Філінюк І.Г.