ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2021 року 
м. Київ
справа № 826/7595/17
адміністративне провадження № К/9901/18455/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Тацій Л.В., 
суддів: Стеценка С.Г., Стрелець Т.Г.,  -
розглянув у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Рома-М» (далі - ТОВ «Рома-М») на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 листопада 2018 року (прийняте судом у складі судді Аблова Є.В.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 червня 2019 року (ухвалену судом у складі: головуючого судді Федотова І.В.. суддів: Літвіної Н.М., Сорочка Є.О.) у справі за позовом ТОВ «Рома-М» до Департаменту культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (правонаступником якого є Департамент охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації); далі - Департамент) про визнання протиправним та скасування припису від 25.05.2017 №  395-п,  -
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У червні 2017 року ТОВ «Рома-М» звернулося до суду з адміністративним позовом, у якому просило визнати протиправним та скасувати припис №395-п від 25.05.2017.
На обґрунтування заявлених позовних вимог зазначало, що на час проведення перевірки позивача, останнім не проводились будь-які роботи, на земельній ділянці були проведені виключно огородження частини території земельної ділянки для виконання у подальшому підготовчих робіт, що свідчить про відсутність порушень приписів статті 24 Закону України "Про охорону культурної спадщини" з боку позивача.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 27 листопада 2018 року у задоволенні позову відмовив.
Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 04 червня 2019 року рішення суду першої інстанції залишив без змін.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з рішенням якого погодився і суд апеляційної інстанції, зазначив, що оскаржуваний припис винесений Департаментом не в порядку здійснення контролю (нагляду) у сфері господарської діяльності позивача, а в межах виконання функцій щодо державного управління у сфері  охорони культурної спадщини, що у розумінні статті 1 Закону визначається як система правових, організаційних, фінансових, матеріально-технічних, містобудівних, інформаційних та інших заходів з обліку (виявлення, наукове вивчення, класифікація, державна реєстрація), запобігання руйнуванню або заподіянню шкоди, забезпечення захисту, збереження, утримання, відповідного використання, консервації, реставрації, ремонту, реабілітації, пристосування та музеєфікації об`єктів культурної спадщини, що спростовує доводи позивача про порушення відповідачем під час перевірки приписів Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Відтак, положення Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» застосуванню не підлягають, а Закон України «Про охорону культурної спадщини» є в даному випадку спеціальним.
Будівництво за адресою бульвар Т. Шевченка, 32, 32-а в м. Києві ведеться позивачем з порушенням законодавства у сфері охорони культурної спадщини без погодження з центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері охорони культурної спадщини історико-містобудівного обґрунтування та без дозволу на проведення робіт.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
02 липня 2019 року ТОВ «Рома-М» звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій просить судові рішення скасувати та прийняти нове - про задоволення позову.
У скарзі посилається на те, що оскаржуваний припис складено за результатами незаконно проведеної перевірки.
Судами не було враховано, що під час проведення огляду відповідачем, ТОВ «Рома-М» не проводилися будь-які роботи.
Вважає, що до спірних правовідносин має застосовуватися Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Щодо дозволу на земляні роботи, позивач вважає, що його отримання відповідно до змісту частини першої статті 35 Закону України «Про охорону культурної спадщини» є обов`язком виконавця робіт - фізичної особи, а не юридичної особи.
Посилається на те, що суди не взяли до уваги докази того, що проведені роботи з обстеження будинків, які оточують земельну ділянку на якій планується проведення будівництва, розроблені схеми для нагляду за розвитком деформацій, осідань, тріщин та встановлені наглядові станції для спостереження, що зводить можливі негативні впливи на оточуючи будинки нанівець.
Отже, на думку позивача, судами не надано оцінку всім доказам, що мають значення для правильного вирішення справи.
ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ ТА КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02 липня 2019 року визначено такий склад колегії суддів: головуючий суддя Тацій  Л.В., судді: Стеценко С.Г., Стрелець Т.Г., скаргу передано суддя-доповідачу.
Верховний Суд ухвалою від 04 липня 2019 року відкрив касаційне провадження.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Спеціалістами відділу інспекції державного контролю об`єктів культурної спадщини та археологічного нагляду Управління збереження історичного середовища та охорони об`єктів культурної спадщини Департаменту здійснено виїзд за адресою бульвар Т. Шевченка, 32, 32-а в м. Києві та проведено огляд земельної ділянки розташованої за вказаною адресою у Центральному історичному ареалі міста Києва (рішення Київської міської ради від 28.03.2002 №370/1804) і в зоні забудови першої категорії (відповідно до діючого Генерального плану міста Києва та його приміської зони на період до 2020 року (розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 № 979). Поруч із земельною ділянкою розташована міська садиба, яка складається з особняка 1874-1875 років, який є пам`яткою архітектури місцевого значення (рішення виконавчого комітету Київської міськради народних депутатів від 21.01.1986 № 49, охоронний № 110, та флігеля 1874 року, який є щойно виявленим об`єктом культурної спадщини (наказ Управління охорони пам`яток історії, культури та історичного середовища від 02 04.1998 № 15).
За підсумками проведеного огляду встановлено, що пам`ятка на щойно виявлений об`єкт культурної спадщини перебуває у незадовільному стані та потребує проведення реставраційних робіт. Наявні пошкодження тинькування, замокання та локальні тріщини на фасадах будівель.
При цьому, встановлено, що поруч з пам`яткою, на суміжній земельній ділянці за адресою: бул. Шевченка, 32, 32-А, м. Київ , проводяться будівельні та земляні роботи. Майданчик огороджений будівельним парканом. На будівельний майданчик потрапити не вдалось, однак, огороджену територію частково було видно через паркан.
На паркані розміщено Інформаційний стенд об`єкта будівництва, згідно з яким назва об`єкту «Будівництво офісно-готельного комплексу з житловими апартаментами, об`єктами торгівлі, харчування з влаштуванням проїзду, підземним паркінгом за адресою:    бул. Т. Шевченка, 32, : 32-а ». Дозвіл на виконання будівельних робіт виданий  Державною архітектурно-будівельною інспекцією України від 24.03.2017 №19115132670300. Замовником робіт ТОВ «Рома-М» (код ЄДРПОУ: 30707102), підрядник - Будівельна компаній «ІНТЕГРАЛ-БУД».
Проектом встановлено, що внаслідок проведення зазначених будівельних робіт виникло пошкодження деяких елементів щойно виявленого об`єкта культура спадщини. На стінах фасадів будівлі зафіксовано вертикальні тріщини та пошкодження тиньку. До того ж проведення земляних робіт без відповідного археологічного нагляду знищує культурний шар Центрального історичною ареалу міста Києва.
Вказані пошкодження виникли внаслідок проведення будівельних робіт на суміжній земельній ділянці, які негативно впливають на технічний стан щойно виявленого об`єкту культурної спадщини.
Станом на день здійснення огляду, Департаментом не погоджувалась науково-проектна документація та не надавався дозвіл на виконання вказаних робіт. Тобто, за висновками відповідача, наявні ознаки порушення статті 24 Закону України «Про охорону культурної спадщини».
До Департаменту не надходив для відповідної реєстрації дозвіл Міністерства культури України (далі - Мінкультури) на виконання земляних робіт на вказаному об`єкті, що є ознаками порушення абзацу першого частини першої статті 35 Закону України «Про охорону культурної спадщини».
За результатами здійснення заходу відповідачем винесено припис №395/П від 25.05.2017, яким зобов`язано позивача:
1) припинити виконання (будівельних) земляних робіт з дня отримання припису до реєстрації відповідного дозволу Мінкультури в Департаменті;
2) у п`ятиденний термін з дня отримання припису надати до Департаменту:
- науково-проектну документацію на виконання робіт за вказаною адресою;
- висновки і рекомендації відповідної експертної організації щодо вжиття відповідних заходів для збереження об`єкта культурної спадщини при виконанні будівельних робіт у безпосередній близькості до вказаної пам`ятки;
- документи, які підтверджують право власності на земельну ділянку.
Не погоджуючись з зазначеними вимогами припису, вважаючи його таким, що порушує права та законні інтереси позивача, останній звернувся до суду з даним позовом.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у межах доводів касаційної скарги перевірив постановлені у цій справі судові рішення, обговорив доводи касаційної скарги і дійшов висновку про таке.
Правові, організаційні, соціальні та економічні відносини у сфері охорони культурної спадщини з метою її збереження, використання об`єктів культурної спадщини у суспільному житті, захисту традиційного характеру середовища в інтересах нинішнього і майбутніх поколінь  регулює Закон України «Про охорону культурної спадщини».
Положеннями статті 1 Закону України «Про охорону культурної спадщини» визначено, що об`єкт культурної спадщини - визначне місце, споруда (витвір), комплекс (ансамбль), їхні частини, пов`язані з ними рухомі предмети, а також території чи водні об`єкти (об`єкти підводної культурної та археологічної спадщини), інші природні, природно-антропогенні або створені людиною об`єкти незалежно від стану збереженості, що донесли до нашого часу цінність з археологічного, естетичного, етнологічного, історичного, архітектурного, мистецького, наукового чи художнього погляду і зберегли свою автентичність.
Частиною першою статті 3 Закону України «Про охорону культурної спадщини» встановлено, що державне управління у сфері охорони культурної спадщини покладається на Кабінет Міністрів України, спеціально уповноважені органи охорони культурної спадщини.
До спеціально уповноважених органів охорони культурної спадщини (далі - органи охорони культурної спадщини) належать: центральні органи виконавчої влади, що забезпечують формування та реалізують державну політику у сфері охорони культурної спадщини; орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим; обласні, районні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації; виконавчий орган сільської, селищної, міської ради.
Пунктом 9 частини другої статті 6 Закону України «Про охорону культурної спадщини» встановлено, що до повноважень районних державних адміністрацій, виконавчого органу сільської, селищної, міської ради відповідно до їх компетенції у сфері охорони культурної спадщини належить: видання розпоряджень та приписів щодо охорони пам`яток місцевого значення, припинення робіт на цих пам`ятках, їх територіях та в зонах охорони, якщо ці роботи проводяться за відсутності затверджених або погоджених з відповідним органом охорони культурної спадщини програм та проектів, передбачених цим Законом дозволів або з відхиленням від них.
Відповідно до частин першої, другої статті 30 Закону України «Про охорону культурної спадщини» органи охорони культурної спадщини зобов`язані заборонити будь-яку діяльність юридичних або фізичних осіб, що створює загрозу пам`ятці або порушує законодавство, державні стандарти, норми і правила у сфері охорони культурної спадщини.  Приписи органів охорони культурної спадщини є обов`язковими для виконання всіма юридичними та фізичними особами.
Розпорядженням від 15.06.2015 №575 «Про затвердження змін до Положення про Департамент культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)» визначено, що Департамент культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) є структурним підрозділом виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), підпорядковується Київському міському голові, підзвітний та підконтрольний Київській міській раді, а з питань виконання функцій державної виконавчої влади - Міністерству культури України.
Департамент у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, актами Президента України та Кабінету Міністрів України, наказами Міністерства культури України та інших центральних органів виконавчої влади, рішеннями Київської міської ради, розпорядженнями Київського міського голови і виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), іншими нормативно-правовими актами, а також цим Положенням.
Основними завданнями Департаменту є, зокрема, видання розпоряджень та приписів щодо охорони пам`яток місцевого значення, припинення робіт на пам`ятках, їхніх територіях та в зонах охорони, якщо ці роботи проводяться за відсутності затверджених або погоджених з відповідним органом охорони культурної спадщини програм та проектів, передбачених Законом України «Про охорону культурної спадщини» дозволів або з відхиленням від них.
Як встановлено судами, відповідачем було здійснено охоронюваний захід (візуальне спостереження), пов`язаний із перевіркою стану збереження пам`ятки архітектури місцевого значення - міської садиби, яка складається з особняка 1874-1875 років (рішення виконавчого комітету Київської міськради народних депутатів від 21.01.1986 № 49, охорон. № 110) та флігеля 1874 року, який є щойно виявленим об`єктом культурної спадщини (наказ Управління охорони пам`яток історії, культури та історичного середовища від 02.04.1998 № 15), що розташовані за адресою: бул.  Т.  Шевченка, 34, на предмет додержання вимог законодавства щодо охорони культурної спадщини в межах повноважень наданих Законом України «Про охорону культурної спадщини» та Положенням про Департамент, затвердженим Розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 15.06.2015 №  575.
Отже, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що оскаржуваний припис винесений Департаментом не в порядку здійснення контролю (нагляду) у сфері господарської діяльності позивача, а в межах виконання функцій щодо державного управління у сфері  охорони культурної спадщини, що у розумінні статті 1 Закону визначається як система правових, організаційних, фінансових, матеріально-технічних, містобудівних, інформаційних та інших заходів з обліку (виявлення, наукове вивчення, класифікація, державна реєстрація), запобігання руйнуванню або заподіянню шкоди, забезпечення захисту, збереження, утримання, відповідного використання, консервації, реставрації, ремонту, реабілітації, пристосування та музеєфікації об`єктів культурної спадщини, що спростовує доводи позивача про порушення відповідачем під час перевірки приписів Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".
Відтак, положення Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» застосуванню не підлягають, а Закон України «Про охорону культурної спадщини» є в даному випадку спеціальним.
Даний висновок узгоджується із правовою позицією, викладеною раніше  Верховним Судом, зокрема у постанові від 16 березня 2020 року у справі №  826/6522/15.
За наведених обставин, доводи позивача про проведення перевірки відповідачем не у спосіб та не у порядку передбаченому чинним законодавством є необґрунтованими.
Відповідно до абзацу 14 частини другої статті 5 Закону України «Про охорону культурної спадщини» до повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, належить погодження програм та проектів містобудівних, архітектурних та ландшафтних перетворень, меліоративних, шляхових, земляних робіт на пам`ятках національного значення, їх територіях, в історико-культурних заповідниках, на історико-культурних заповідних територіях, у зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, а також програм і проектів, реалізація яких може позначитися на об`єктах культурної спадщини.
Згідно з пунктом 17 частини другої статті 5 Закону України «Про охорону культурної спадщини» до повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, належить також надання дозволів на проведення робіт на пам`ятках національного значення, їхніх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць.
Відповідно до підпункту 67 пункту 4 Положення про Міністерство культури України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2014 №495, Міністерство видає дозволи на проведення робіт на пам`ятках національного значення, їх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць.
Частиною першою статті 37 Закону України «Про охорону культурної спадщини» визначено, що будівельні, меліоративні, шляхові та інші роботи, що можуть призвести до руйнування, знищення чи пошкодження об`єктів культурної спадщини, проводяться тільки після повного дослідження цих об`єктів за рахунок коштів замовників зазначених робіт.
Згідно з абзацом 1 частини першої статті 5 Закону України «Про охорону культурної спадщини» проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам`ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також дослідження решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою, здійснюються за дозволом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, що видається виконавцю робіт - фізичній особі, і за умови реєстрації цього дозволу у відповідному органі охорони культурної спадщини.
Крім того, згідно з частиною третьою статті 24 Закону України «Про охорону культурної спадщини» забороняється змінювати призначення пам`ятки, її частин та елементів, робити написи, позначки на ній, на її території та в її охоронній зоні без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що за результатами інформації отриманої з електронної бази даних документообігу Міністерства культури України, про що зазначено в листі від 15.05.2017 №400/10/55-17, погоджень історико-містобудівних обґрунтувань, проектів будівництва, дозволів на проведення земляних робіт за вказаною адресою Міністерством не надавалось.
З огляду на викладене, Верховний Суд погоджується із висновком судів першої та апеляційної інстанцій про те, що будівництво за адресою бульвар Т. Шевченка, 32, 32-а в м. Києві ведеться позивачем з порушенням законодавства у сфері охорони культурної спадщини - без погодження з центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері охорони культурної спадщини історико-містобудівного обґрунтування та без дозволу на проведення робіт.
Суд апеляційної інстанції зазначив, що посилання позивача на те, що ним на час проведення огляду відповідачем, будь-які роботи не проводились, спростовуються наявними у справі доказами (а.с.  45-48, 120-129).
Суд апеляційної інстанції обґрунтовано відхилив посилання позивача на звіт ДП НДІБК від 2013 року, яким встановлено непридатний стан садиби до експлуатації, пославшись на те, що, по-перше, роботи щодо проведення візуального обстеження технічного стану будівель здійснені Державним підприємством ще у 2013 році, по-друге, не звільняє позивача від обов`язку отримання погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері охорони культурної спадщини та дозволу на проведення відповідних робіт.
Враховуючи викладене, суди належним чином проаналізували матеріальні норми права, ретельно дослідили докази у справі та дійшли обґрунтованого висновку про правомірність дій Департаменту.
В аспекті наведеного слід зазначити, що відповідно до статті 341  Кодексу адміністративного судочинства України, у чинній на сьогодні редакції, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Доводи касаційної скарги були предметом перевірки судом апеляційної інстанції і свого підтвердження не знайшли.
Враховуючи наведене, Суд визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень, внаслідок чого касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а судові рішення - без змін.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, - 
постановив:
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Рома-М» залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27  листопада 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 червня 2019 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                           Л.В. Тацій
Судді          :                                                                                           С.Г. Стеценко 
                                                                                                                 Т.Г. Стрелець