П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 квітня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/14141/20	
Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О.А.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  судді - Вербицької Н.В.,
                      суддів – Джабурії О.В.,
                                  - Кравченка К.В.,
при секретарі судового засідання – Болтушенка А.О., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И Л А:

14 грудня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною, в якій просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ ДМС України в Одеській області № 228 від 27.11.2020 про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
- зобов`язати ГУ ДМС України в Одеській області у відповідності з процедурою, передбаченою ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту щодо ОСОБА_1 .
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що прийняте відповідачем рішення порушує приписи чинного законодавства України, є необґрунтованим та незаконним, оскільки приймалося буз урахування та дослідження всіх обставин, які мають значення для справи. Заява позивача не є очевидно необґрунтованою та не носить характер зловживання в розумінні п.6 ст.8 Закону України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Відповідач заперечував проти позову, зазначаючи, що позивач не має обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідування за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Встановлено, що заява позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту не містить умов, передбачених пунктами 1 чи 13 ч.1 ст.1 України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Позивачем не наведено фактів та обставин, які можна розцінювати як переконливі докази обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань. ОСОБА_1 із заявою про набуття міжнародного захисту звернувся 12.11.2020, тобто майже через рік після потрапляння на територію України. Крім того, 07.11.2017 він оформив паспортний документ у відповідному державному органі на Батьківщині, що свідчить про можливість та бажання користуватись захистом країни громадянської належності. Підсумовуючи просить у задоволенні позовних вимог відмовити.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року в задоволенні позовної заяви відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить зазначене рішення скасувати та прийняте нове, яким задовольнити його позовні вимоги. Зокрема, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки його доводам, що заява про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту не є очевидно необґрунтованою, а його дії, як особи, що звернулась за захистом, не мають характеру зловживань. Повідомлені  ним обставини підтверджуються інформацією по країні походження, яку відповідачем належним чином не досліджено та як наслідок прийнято неправомірне рішення.
Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін в зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин Ємену, країна постійного проживання - Саудівська Аравія, Ємен (проживав з 2010 року по 2012 рік).
У 2012 році позивач на підставі студентської візи вирушив до Індії на навчання авіарейсом Джидда (Саудівська Аравія) – Хайдрабат (Індія) та пробув там 5 років. У 2017 році повернувся до Саудівської Аравії. У 2018 році авіарейсом Джидда (Саудівська Аравія) – Амман – Москва (Російська Федерація) вибув в Російську Федерацію маючи квитки на чемпіонат світу з футболу та пробув там протягом року. 
У червні 2019 року перетнув кордон з Україною поза пунктом пропуску нелегально за допомогою посередників.
ДМС України складено протокол про адміністративне правопорушення ПН МОД №04022 від 12.11.2020, на підставі якого прийнято постанову про накладення адміністративного стягнення ПН МОД № 004062 про накладення на ОСОБА_1 штрафу, яким встановлено, що він проживав без документів на право проживання з 27.07.2019 (а.с.46-47).
12.11.2020 позивач звернувся до управління у справах біженців Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області із завою (а.с.34-36), в якій посилаючись на військовий стан у Ємені а також поширення з 2012 року терористичних організацій, які вбивають невинних громадян без суду та слідства, а молодих чоловіків примушують входити в їх угрупування та у випадку відмови – залякують, тероризують їх та їхніх рідних, а також забирають гроші та майно вказує, що за допомогою родичів зібрав гроші та виїхав у Москву ніби то на чемпіонат по футболу, де звернувся до департаменту роботи з біженцями, та що його «питання» залишили без розгляду. Зазначив, що почув від друга наскільки демократичною є Україна та виїхав до неї, машиною через Київ прибув до Одеси.
У заяві-анкеті про звернення за захистом в Україні (а.с. 54-60) позивачем зазначено, що виїхав із Саудівської Аравії, тому що не є громадянином Саудівської Аравії (проживав за посвідкою на тимчасове проживання по батьку, який приїхав туди з Ємену по робочій візі) та не міг працювати. Зазначив, що повинен був платити 100 дол. США кожен рік так як він іноземець. В Саудівській Аравії існує дискримінація, надають можливість працювати лиже саудівцям. Вказує, що до Ємену не може повернутись тому що там військові дії, крім цього, його родина ОСОБА_2 має проблеми з племенами, які належать до ОСОБА_3 (південь Ємену) хочуть відправити його воювати з Аль-Хаусі (Північ Ємену). Зазначив, що через родичів дізнався, що якщо повернеться, то його заберуть воювати.
27 листопада 2020 року за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 від 12 листопада 2020 року головним спеціалістом відділу по роботі з шукачами захисту управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС України в Одеській області складено висновок на підставі ч.6 ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», яким відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянину Ємену на установчі дані ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Приймаючи до уваги зазначений висновок, заступником начальника ГУ ДМС України в Одеській області 27 листопада 2020 року прийнято наказ №228 «Про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту», яким: 
відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянину Ємену ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; 
відповідно до чинного законодавства предписано видати заявнику письмове повідомлення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та ознайомити заявника з порядком оскарження прийнятого рішення в судових інстанціях або ДМС.
27 листопада 2020 року за вих.№5/1-252 Головним управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області на адресу ОСОБА_1 направлено повідомлення про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с.115-117).
Не погодившись з прийнятим наказом №228 від 27 листопада 2020 року, позивач звернувся до суду з позовною заявою.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ ГУ ДМС в Одеській області №228 від 27 листопада 2020 року прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений    законодавством України, а доводи позивача, якими він обґрунтовує своє звернення за захистом в Україні, є необґрунтованими.
Судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Предметом спору у даній справі є правовідносини, пов`язані з попереднім розглядом заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Для правильного вирішення оскаржуваних правовідносин необхідно з`ясувати, чи були дії відповідача здійснені в межах повноважень, відповідно до закону та з дотриманням установленої процедури, а також, чи було його рішення прийнято на законних підставах.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, визначено  Законом України від 08 липня 2011 року № 3671-VI «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»  (далі - Закон № 3671-VI; тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
За наведеними у пунктах 1, 4 та 13 частини першої  статті 1 Закону № 3671-VI  визначеннями:
біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань;
додатковий захист - це форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, які загрожують їх життю, безпеці чи свободі;
особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967  року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом щодо статусу біженців 1967 року визначено, що поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, - за межами країни свого колишнього місця проживання; наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: расової належності, релігії, національності (громадянства), належності до певної соціальної групи, політичних поглядів; неможливість або небажання особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.
Відповідно до частини першої  статті 5 Закону № 3671-VI  особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Порядок попереднього розгляду заяв визначений у  статті 8 Закону № 3671-VI  та, серед іншого, передбачає, що протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.
Рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої  статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої  статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.
З аналізу наведених законодавчих норм слідує, що на стадії попереднього розгляду за поданою заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту можливе прийняття двох видів рішень - рішення про оформлення або рішення відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Ці рішення приймаються на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.
Матеріали справи, зокрема, анкета від 12.11.2020 та протокол співбесіди від 26.11.2020 свідчать, що позивач є громадянином Ємену, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в Саудівській Аравії де проживав до 2010 року, з 2010 року по 2012 – навчався в Ємені, з 2012 року по 2017 рік – навчався в Індії.
У 2018 році прибув до Російської Федерації де знаходився майже рік і у 2019 році прибув до України.
Виїзд з ОСОБА_4 заявник обґрунтував загрозою депортації, а також відсутністю в нього поручителя громадянина Саудівської Аравії, який має бути в кожного чоловіка іноземця після досягнення 25 років.
Неможливість повернення до країни громадянської належності ОСОБА_5 обґрунтував військовими діями, а також належністю до родини Аль-Хаміді (південь Ємену), у яких збройний конфлікт з племенами Аль-Хаусі (північ Ємену). Вказав, що у випадку повернення буде відправлений воювати з Аль-Хаусі.
Відповідно до наказу ГУ ДМС України в Одеській області, який є предметом судового розгляду у даній справі, позивачу відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Висновок, що став підставою для прийняття оскаржуваного наказу ґрунтується на судженнях суб`єкта владних повноважень про те, що заявник не підпадає під перелік підстав, викладених у пунктах 1 та 13  статті 1 Закону № 3671-VI  , оскільки в поданій заяві відсутні посилання на матеріали, які підтверджують обґрунтованість побоювань зазнати переслідуваня за конвенційними ознаками визначення статусу біженця або серйозної шкоди життю або свободі у разі добровільного повернення до країни громадянської належності. Також вбачається, що заявник прибув до України з метою легалізації.
Відповідач вказує, що у позивача відсутні підтвердження існування терористичних угрупувань та території Ємену або нестабільності країни громадянської належності.
Слід зазначити, що спірне рішення про відмову позивачу в оформленні документів для вирішення питань про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, прийняте відповідачем на стадії попереднього розгляду заяви, яка передбачена  статтею 8 Закону № 3671-VI.
Сама ж процедура розгляду таких заяв за  Законом  складається з наступних стадій:
- попереднього розгляду заяв (стаття 8 Закону);
- розгляд заяви після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (стаття 9 Закону);
- прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (стаття 10).
Як зазначалося вище, відмова в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на попередній стадії приймається виключно в тому випадку, якщо заява є очевидно необґрунтованою, тобто в якій взагалі відсутні посилання на існування у заявника побоювань стати жертвою переслідування за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань, і які можуть бути оцінені як підстави для визнання заявника біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також у випадку, коли заявник видає себе за іншу особу, або повторно звертається із аналогічною заявою вже після того, як йому вже було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Це слідує з положень частини другої  статті 9 Закону № 3671-VI  та пункту 5.1 Розділу V  Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07 вересня 2011 року № 649  та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 05 жовтня 2011 року за №1146/19884 (далі - Правила № 649).
Матеріали справи підтверджують, що позивач не видає себе за іншу особу, з відповідною заявою звернувся вперше хоч і значним запізненням, проте дану обставину як і обставину його перебування на території третьої безпечної країни слід враховувати та оцінювати при вирішенні питання стосовно надання або ненадання особі статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, а не на стадії прийняття рішення щодо оформлення документів.
Відповідно до частини другої  статті 9 Закону № 3671-VI  працівником центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводяться співбесіди із заявником або його законним представником, які мають на меті виявити додаткову інформацію, необхідну для оцінки справжності фактів, повідомлених заявником або його законним представником.
Згідно з пунктом 5.1 Правил № 649 після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС (особа, яка веде справу):
- проводить співбесіди із заявником або його законним представником з метою виявлення додаткової інформації, що необхідна для оцінки справжності фактів, повідомлених заявником або його законним представником під час подання заяви;
- у разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, поданої заявником, необхідності у встановленні справжності і дійсності поданих ним документів в установленому порядку звертається із відповідними запитами до органів Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об`єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжності фактів стосовно особи, заява якої розглядається.
Відомості та обставини, про які зазначено у заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і які не підтверджуються документами або іншими фактичними даними, можуть бути враховані під час підготовки висновку за умови, що твердження заявника стосовно обставин, зазначених у заяві, є послідовними і правдоподібними, надана ним інформація не суперечить загальновідомим відомостям, що мають відношення до справи заявника, та встановлена загальна правдоподібність заяви.
Оцінка заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється на індивідуальній основі і включає в себе вивчення наявних відомостей про:
- всі відповідні факти, що стосуються країни походження на момент прийняття рішення щодо заяви, в тому числі  закони  і інші нормативно-правові акти країни походження заявника і порядок їх застосування;
- відповідні твердження і документи, представлені заявником, у тому числі інформацію про те, що заявник був або може стати об`єктом переслідування чи об`єктом завдання серйозної шкоди;
- особисті дані і обставини заявника, включаючи інформацію про те, що заявник був чи може стати об`єктом переслідування чи йому може бути завдано серйозної шкоди.
Тобто, прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є лише попередньою стадією розгляду заяви позивачів про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а не вирішенням питання про надання такого статусу по суті.
Отже, оцінка обґрунтованості та реальності наведених заявником побоювань стати жертвою переслідувань в країні своєї громадянської належності повинна здійснюватися міграційними органами після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Стала позиція та правовий підхід щодо вирішення аналогічних правовідносин викладена у постановах Верховного Суду від 20 січня 2020 року у справі № 815/4355/17, від 24 квітня 2020 року у справі № 820/6354/16, від 17 грудня 2020 року у справі № 420/3258/19, від 31 березня 2021 року у справі №520/12239/19.
У висновку ГУ ДМС України в Одеській області за результатами розгляду заяви позивача, на підставі якої приймалось спірне рішення, робиться аналіз обґрунтованості тих побоювань, про які вказував позивач. Тобто відповідач фактично вирішив заяву по суті без оформлення документів для вирішення цього питання.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що прийняте відповідачем на стадії попереднього розгляду заяви позивача рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, підлягає скасуванню як таке, що прийняте усупереч положенням законодавства, які регламентують порядок і підстави прийняття таких рішень.
Слід звернути увагу, що згідно з пунктом 195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.
Водночас, відповідно до статті 4 Директиви Ради Європейського Союзу «Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин», а також змісту цього захисту (29 квітня 2004 року) в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови:
заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву;
всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів;
твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі;
заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви;
встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.
Заявник не зобов`язаний обґрунтовувати кожну обставину своєї справи беззаперечними матеріальними доказами і має доказувати вірогідність своїх доводів та точність фактів, на яких ґрунтується заява про надання статусу біженця, оскільки особи, які шукають статусу біженця, позбавлені в силу тих чи інших обставин можливості надати докази в підтвердження своїх доводів. Ненадання документального доказу усних тверджень не може перешкоджати прийняттю заяви чи прийняттю позитивного рішення щодо надання статусу біженця, якщо такі твердження співпадають із відомими фактами, та загальна правдоподібність яких є достатньою.
Відповідачем не здійснено достатньої оцінки громадянина-іноземця за усіма критеріями відповідно до пункту 13 частини першої  статті 1 Закону № 3671-VI, зокрема щодо детального дослідження ситуації в країні походження позивача та співвідношення такої інформації із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником.
У висновку про відмову в оформленні документів від 27.11.2020 є посилання на інформацію країни походження, проте вона свідчить про загальні спроби врегулювання збройного конфлікту в Ємені та не спростовують факт його існування чи припинення.
В свою чергу вказана в позовній заяві інформація про ситуацію в Ємені підтверджує факт загальнопоширеного насильства під час внутрішнього збройного конфлікту.
За умов наявного внутрішнього збройного конфлікту доводи заявника про належність до однієї групи населення, що перебуває у протистоянні з іншою не є очевидно необґрунтованими.
При цьому суд першої інстанції також вірно вказав на факт продовження існування збройного конфлікту в Ємені, проте дійшов передчасного висновку, що дана обставина не може бути єдиною підставою для визнання позивача особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки на даному етапі питання такого визнання не вирішується.
Твердження відповідача про те, що заявник прибув до України як мігрант з ціллю легалізації не є беззаперечним доказом відсутності загрози його життю, безпеці чи свободі в країні походження та не є умовою, вичерпний перелік яких наведено у  статті 6 Закону №     3671-VI, за яких особа не визнається біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Суд звертає особливу увагу на те, що побоювання особи є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо нього в його країні. 
Ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця чи особою, яка потребує додаткового захисту є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні.
З огляду на це не можна вважати правильним висновок суду першої інстанці про правомірність оскаржуваного наказу відповідача.
Оцінивши у контексті встановлених судами обставин справи обґрунтованість наведених відповідачем підстав для відмови позивачу в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, судова колегія вважає, що заява ОСОБА_1 не є очевидно необґрунтованою та не носить характер зловживання, а ненадання судом першої інстанції, як і відповідачем, оцінки кожному специфічному, доречному та важливому аргументу позивача, зумовило передчасний висновок про відмову в задоволенні позову.
Стосовно позовних вимог щодо зобов`язання ГУ ДМС України в Одеській області прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, колегія суддів зазначає наступне.
Під дискреційними повноваженнями розуміють такі повноваження, які надають певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.
Адміністративний суд, перевіряючи правомірність рішень, дій чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статтею 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.
Одночасно, колегія суддів наголошує, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним і таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Відповідно до частини третьої статті 245 КАС України у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
Отже, суд повинен відновлювати порушене право шляхом зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.
Враховуючи, що наведені відповідачем підстави для відмови позивачу в оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, були досліджені під час судового розгляду і визнані судом неправомірними, а інших підстав для такого рішення за матеріалами справи не вбачається і відповідач на їх наявність не вказує, тому колегія суддів вважає, що у відповідача є обов`язок з винесення стосовно позивача рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
За таких умов слід застосувати такий спосіб захисту прав позивача як зобов`язання ГУ ДМС в Одеській області прийняти стосовно нього рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Слід зазначити, що захист прав позивача в такий спосіб не є втручанням в дискреційні повноваження відповідача, тому що суд не приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а, врахувавши наявність достатніх підстав для цього, зобов`язує відповідача прийняти таке рішення стосовно позивача.
Судова колегія повторно звертає увагу, що прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є лише попередньою стадією розгляду заяви позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а не вирішенням питання про надання такого статусу по суті.
Суд першої інстанції надав невірну правову оцінку обставинам справи, не врахував наведені норми матеріального права, в зв`язку з чим прийшов до помилкового висновку про наявність підстав для відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
Відповідно до п.3, п.4 ч.1 ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з прийняттям постанови про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в повному обсязі.
Судова колегія зазначає, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 17 грудня 2020 року. Тому постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена лише з підстав, передбачених пп. "а"- "г" п.2 ч.5 ст.328 КАС України.
Керуючись ст. ст. 308, 310, 317, 320, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року – скасувати та прийняти постанову про задоволення позовної заяви ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №228 від 27.11.2020 про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області у відповідності з процедурою, передбаченою ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту щодо ОСОБА_1 .
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.
Повний текст постанови складений та підписаний колегією суддів 22 квітня 2021 року.
          
Головуючий:                                                                                 Н.В.Вербицька

Суддя:                                                                                 О.В.Джабурія

          Суддя:                                                                                          К.В.Кравченко