П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

09 червня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/43/21	
Головуючий в 1 інстанції: Хом`якова В.В.
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого   судді - Вербицької Н.В.,
                                           суддів – Джабурії О.В.,
                                 – Кравченка К.В.,
при секретарі судового засідання Болтушенка А.О.,
за участю представника апелянта – адвоката Корнелюка В.В.,
                представника позивачів – адвоката Вічної І.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 25 березня 2021 року за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , ОСОБА_3 до Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі управління містобудування та архітектури про визнання протиправним та скасування рішення про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди №17 від 17.04.2020,

                                        В С Т А Н О В И Л А :

05 січня 2021 року фізичні особи ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 звернулись до Херсонського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій з урахуванням уточнених позовних вимог, просять визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради № 26 від 14.12.2020 року   про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди №   17 від 17.04.2020 року, виданого ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_3 .
В обґрунтування позовних вимог ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3 зазначили, що оскаржуваний наказ є необґрунтованим, невмотивованим, у ньому не наведені суб`єктом владних повноважень конкретні підстави його прийняття (фактичні і юридичні), а є   лише посилання на окремі пункти Порядку № 244. Жодних фактичних обставин, на підставі яких відповідач дійшов висновку про необхідність анулювання виданого позивачам паспорту прив`язки, у спірному наказі не наведено. Незрозуміло зі змісту оскаржуваного наказу ким саме, у зв`язку із чим та на якій підставі була проведена перевірка дотримання вимог паспорту прив`язки ТС та обстеження від 09.12.2020, на яке міститься посилання у наказі, та про яке позивачам навіть нічого не було відомо. Незрозумілими є і підстави та результати такого обстеження та перевірки загалом.
Станом на 14.12.2020 року, до закінчення шестимісячного строку з моменту отримання позивачами паспорту прив`язки, всі роботи з встановлення ТС були повністю завершені, про що позивачі повідомили відповідача. Позивачі звернули увагу на те, що   департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради у своєму листі від 14.12.2020 року № 03-31-399 сам собі ж суперечить, адже у вказаному листі зазначено, що спеціалістами управління з виїздом на місце здійснено перевірку додержання вимог паспорту прив`язки ТС та виявлено, що зазначені ТС не встановлені.   І в той же час висунута вимога про демонтаж тимчасової споруди до 24.12.2020. Однак, неіснуюча невстановлена споруда не може бути демонтована. 
Відповідач заперечував проти задоволення позову, зазначаючи, що паспорт прив`язки видавався 17.04.2020, останнім днем встановлення ТС є 17.10.2020, однак до цієї дати, жодного клопотання чи заяви про встановлення тимчасової споруди, яка повинна відповідати документації паспорту прив`язки, не надано, що є грубим порушенням положень Порядку № 244. 28 грудня 2020 року актом Комісії встановлено, що в наданих заявах про виконання вимог наведеного паспорту прив`язки ТС містяться недостовірні дані, а саме, роботи виконанні не в повному обсязі, об`єкт не завершений, роботи зі встановлення даного об`єкту не закінчені. 
Зі знімків, долучених до акту перевірки, вбачається, що фактично на земельній ділянці встановлено не комплекс павільйонів у кількості п`яти штук, а встановлено тільки одну тимчасову споруду. Крім того, відповідач зазначив, що об`єкт, встановлений позивачами, взагалі не відповідає нормам, які передбачені для тимчасових споруд. Дану споруду не можливо перенести, вона належить до об`єктів нерухомого майна так як у споруди наявний фундамент, а тому оскаржуваний наказ винесено з дотримання вимог чинного законодавства.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 25 березня 2021 року позовну заяву задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради № 26 від 14.12.2020 "Про анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності", яким анульовано паспорт прив`язки тимчасової споруди № 17 від 17.04.2020.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить зазначене рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Зокрема, апелянт зазначає, що судом першої інстанції проігноровано докази, які надані Департаментом, на підтвердження факту правомірності винесення оскаржуваного Департаментом наказу № 26 від 14.12.2020 року, яким позивачам анульовано паспорт прив`язки тимчасової споруди № 17 від 17.04.2020 року. 
Позивачі надали відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначили, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін в зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.
17 квітня 2020 року відповідачем видано на ім`я ФОП ОСОБА_4 паспорт прив`язки тимчасової споруди за № 17 для провадження підприємницької діяльності "Комплекс павільйонів" (в кількості п`яти штук) по АДРЕСА_1 .
05 червня 2020 року між ФОП ОСОБА_4 та позивачами укладено договір купівлі-продажу вищезазначеної тимчасової споруди, власниками якої стали позивачі по справі.
13 липня 2020 року нові власники ТС, а саме позивачі звернулись до відповідача із заявою про внесення змін в паспорт прив`язки тимчасової споруди № 17 від 17.04.2020, у зв`язку із зміною власників ТС. Відповідачем внесенні зміни до паспорту прив`язки № 17   щодо зміни замовників на   ФОП ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 
14 грудня 2020 року позивачами   подано до   міської ради заяви про   виконання в повному обсязі вимог паспорта прив`язки № 17 по встановленню ТС. 
23 грудня 2020 року   ФОП ОСОБА_1 отримав лист Департаменту №   03-31-399 від 14.12.2020 про те, що спеціалістами управління містобудування та архітектури Департаменту з виїздом на місце здійснено перевірку додержання вимог   зазначеного паспорту прив`язки ТС та виявлено, що ТС не встановлено, тому з посиланням на п.2.27 Порядку № 244 управлінням містобудування та архітектури Департаменту анульовано паспорт прив`язки № 17 від 17.04.2020 та запропоновано повідомити про демонтаж   ТС до   24.12.2020. 
Листом Департаменту № 8-11040-11/12 від 30.12.2020 позивачів повідомлено, що відповідно до пункту 2.27 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 р. № 244, дія паспорта прив`язки анулюється за умови не встановлення ТС протягом 6 місяців з дня отримання паспорта прив`язки. Також вказано, що управлінням містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради 14.12.2020 анульовано виданий позивачам паспорт прив`язки ТС комплексу павільйонів (в кількості п`яти штук) по АДРЕСА_1 від 17.04.2020 № 17 (зі змінами від 13.07.2020). 
06 січня 2021 року позивачів ознайомлено із повним текстом рішення про анулювання паспорту прив`язки ТС, а саме - із наказом "Про анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності", яким анульовано паспорт прив`язки тимчасової споруди № 17 від 17.04.2020 р., виданий ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_3 .
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не надано належних доказів   наявності станом на день анулювання паспорту прив`язки  підтвердженого факту не встановлення тимчасової споруди позивачами, що свідчить про відсутність законних підстав для анулювання паспорту прив`язки ТС.
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
За змістом пункту 7 частини першої статті 30 Закону України від 21 травня 1997 року №280/97-ВР "Про місцеве самоврядування" до повноважень виконавчого комітету міської ради в галузі житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв`язку належить організація благоустрою населених пунктів, залучення на договірних засадах з цією метою коштів, трудових і матеріально-технічних ресурсів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, а також населення;  здійснення  контролю за станом благоустрою населених пунктів, організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян.
Згідно з частинами другою та четвертою статті 28 Закону України від 17 лютого 2011 року № 3038-VІ «Про регулювання містобудівної  діяльності»  тимчасова споруда торгівельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для  здійснення підприємницької діяльності  - одноповерхова  споруда,  що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до  споруд,  визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і  споруд,  і встановлюється  тимчасово,  без улаштування фундаменту.
Тимчасова споруда  для  здійснення підприємницької діяльності  може мати закрите приміщення для  тимчасового  перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.
Розміщення  тимчасових споруд  для провадження  підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
На виконання вимог вказаного Закону наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року №244 затверджено Порядок розміщення  тимчасових споруд  для провадження  підприємницької діяльності (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), пунктом 2.1. якого визначено, що підставою для розміщення  тимчасових споруд  є паспорт  прив`язки.
За приписами п.2.27 Порядку № 244, дія паспорта прив`язки ТС анулюється за таких умов:
недотримання вимог паспорта прив`язки  ТС  при її встановленні;
невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив`язки  ТС;
надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив`язки ТС.
Судова колегія погоджується з доводами позивача, що з оскаржуваного наказу № 26 не вбачається, яка саме з перелічених у п.2.27 Порядку № 244 підстав, застосована відповідачем при анулюванні паспорту прив`язки ТС.
З листа Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради від 30.12.2020 року № 8-11040-11/12  вбачається, що дія паспорта прив`язки ТС анульована у зв`язку із не встановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив`язки (т.1 а.с.14).
Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, 14 грудня 2020 року позивачами подані до Департаменту зави, що вимоги паспорта прив`язки № 17 виконані в повному обсязі, у відповідності до п.2.23 Порядку № 244. Зазначені заяви зареєстровані відповідачем 14 грудня 2020 року (т.1 а.с. 35-37).
Враховуючи вищевикладене, судова колегія дійшла висновку, що рішення про анулювання дії паспорту прив`язки у зв`язку із невстановленням ТС упродовж 6 місяців з дати отримання паспорта можна приймати у випадку, коли на день огляду земельної ділянки ТС не встановлені. Таке рішення приймається одразу ж, а не через тривалий час, щоб забезпечити правову визначеність у правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси зацікавленої особи.
Зі змісту наказу відповідача від 14.12.2020 № 26 вбачається, що підставою для його прийняття стало обстеження від 09.12.2020, однак департаментом ані до суду першої інстанції, ані до апеляційного суду не наданий документ про проведення обстеження саме 09.12.2020, в зв`язку з чим судова колегія вважає непідтвердженими обставини його проведення. Крім того, листом від 11.02.2021 № 8-463-11/26 департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради повідомив адвоката позивачів, у тому числі, про те, що акт обстеження ТС по АДРЕСА_1 від 09.12.2020 не складався (т.1 а.с.171).   
Єдиним доказом перевірки департаментом дотримання позивачами вимог паспорту прив`язки вимогам чинного законодавства є акт від 28.12.2020 (т.1 а.с.144), в якому зазначено, що він складений у зв`язку із надходженням заяв від ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3 про виконання вимог паспорту прив`язки тимчасової споруди. Виїздом на місце встановлено, що роботи виконані не в повному обсязі, об`єкт ТС - "Комплекс павільйонів (у кількості 5 шт.) по АДРЕСА_1 ", не завершений, роботи за встановлення даного об`єкту не закінчені.
29.12.2020 комісією в іншому складі - інспекторів Інспекції з контролю за благоустроєм та санітарним станом м.Херсона Херсонської міської ради складений акт обстеження, з якого вбачається, що за адресою по АДРЕСА_1 розташований комплекс павільйонів у кількості п`яти штук. Прилегла територія знаходиться у незадовільненому санітарному стані, а саме: частково пошкоджена тротуарна плитка, є скупчення піску (т.1 а.с.146).  
Отже, має місце прийняття рішення про анулювання паспорту прив`язки тимчасових споруд після встановлення ТС, відповідно до діючого паспорта прив`язки позивачами, та до проведення фактичного обстеження, що суперечить принципу правової визначеності, обґрунтованості, розсудливості та пропорційності, що є підставою для скасування оскаржуваного наказу Департаменту.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові по справі №   1140/3326/18 від 31 березня 2021 року.
Крім того, зазначені акти не можуть підтверджувати законність оскаржуваного наказу, який прийнятий раніше їх складання.
Незрозумілими є і дії відповідача щодо прийняття 19 січня 2021 року наказу № 19, яким позивачам повторно скасовано паспорт прив`язки № 17 від 17.04.2020 року з тих самих підстав (т.1 а.с.173). У цьому наказі в якості однієї з підстав для його прийняття також зазначено про проведення обстеження 09.12.2020, яке, як встановлено в ході розгляду даної справи, не проводилось.
На думку судової колегії, прийняття відповідачем у грудні 2020 року та січні 2021 року аналогічних наказів про анулювання одного і того ж паспорту прив`язки ТС, свідчить про відсутність належного контролю з боку департаменту за відповідністю встановлених тимчасових споруд паспортам прив`язки, що має наслідком прийняття свавільних та необґрунтованих рішень.  
Аналіз досліджених обставин в їх сукупності дає підстав для висновку, що наказ № 26 від 14.12.2020 прийнятий відповідачем в порушення Порядку № 244, в зв`язку з чим правильно визнаний протиправним та скасований судом першої інстанції.   
Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ст.316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 11 січня 2021 року, постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду лише з підстав, передбачених пп. "а"-"г" п.2 ч.5 ст.328 КАС України.
Керуючись ст. ст. 308, 310, 316, 317, 320, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, 

                                                  П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради -  залишити без задоволення.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 25 березня 2021 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.
Повний текст постанови складений та підписаний колегією суддів 14 червня 2021 ркоу.

Головуючий:                                                                                 Н.В.Вербицька

Суддя:                                                                                 О.В.Джабурія

          Суддя:                                                                                          К.В.Кравченко