Постанова                                                
іменем України
27 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 766/17782/17
провадження № 51-5517км 20

Верховний Суд колегією суддів Першої  судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,                                                                     
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого                     ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 1 червня 2020 року і ухвалу Херсонського апеляційного суду від 7 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017230040004316,  за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, 
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 121 та частиною 1                          статті 263 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 1 червня 2020 року  ОСОБА_6 засуджено за частиною 2 статті 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, за частиною 1 статті 263 КК –  до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК ОСОБА_6 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
На підставі частини 4 статті 70 КК за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 10 квітня 2019 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з відбуванням покарання у кримінально-виконавчий установі закритого типу. Зараховано у строк відбування покарання строк покарання призначеного вироком  Херсонського міського суду Херсонської області від 10 квітня 2019 року.
Початок строку відбування покарання визначено обчислювати з 22 травня 2018 року
Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без зміни.
Зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 8 серпня 2017 року по 11 серпня 2017 року.
Стягнуто процесуальні витрати та вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він                           8 серпня 2017 року близько 17:40, перебуваючи на перехресті вул. Нестерова та                вул. Фонвізіна у м. Херсоні, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та свідомо допускаючи їх настання, в ході раптово виниклого конфлікту з потерпілим ОСОБА_8 , кинув у його бік частину цегли, яка потрапила в голову потерпілого, заподіявши останньому тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя і перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням ІНФОРМАЦІЯ_2 смерті ОСОБА_8 .
Крім того, ОСОБА_6 переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення встановленого законом порядку обігу вогнепальної зброї, у не встановлені досудовим розслідуванням час та місці, за не встановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно, без передбаченого законом дозволу, шляхом дарування в не встановленою досудовим розслідуванням особи на ім`я ОСОБА_9 придбав предмет, який відповідно до висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України № 119-БЗ від 3 травня 2018 року, є однозарядною, гладкоствольною вогнепальною зброєю, виготовленою саморобним способом, а також тринадцять патронів, які відповідно до висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України № 119-БЗ від 3 травня 2018 року, являються бойовими припасами до нарізної гладкоствольної зброї 5,6-мм спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалювання.
Даний предмет і тринадцять патронів до нього ОСОБА_6 зберігав у сараї за місцем свого мешкання на  АДРЕСА_1 , після чого 24 квітня 2018 року, вказаний предмет і тринадцять патронів до нього, взяв та носив при собі без передбаченого законом дозволу до моменту виявлення з незаконного обігу працівниками поліції в ході огляду, проведеного 24 квітня 2018 року в період часу з 14:23 години до 14:29 години на вулиці біля будинку АДРЕСА_2 .
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 7 вересня 2020 року вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 1 червня 2020 року залишено без зміни. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. При цьому вказує на неправильну кваліфікацію дій  його підзахисного  судом першої інстанції та зазначає,  що дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати як вбивство з необережності. 
На обґрунтування своєї позиції захисник вказує, що судом не взято до уваги показання ОСОБА_6 , які повністю узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , при цьому зазначає, що в ході судового розгляду не доведено та не встановлено умислу ОСОБА_6 на заподіяння ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень.
Також захисник, обґрунтовуючи свою позицію звертає увагу на те, що судами попередніх інстанцій не надано оцінки висновку експерта №26/1409 від 7 листопада 2018 року, відповідно до якого у потерпілого ОСОБА_8 тілесні ушкодження утворилися в результаті одної травматичної дії тупим предметом в ліву тім`яно-потиличну ділянку з наступним зіткненням при падінні на тверду поверхню.
Разом із цим захисник вважає, що дії його підзахисного слід кваліфікувати за            статтею 119 чи за статтею 128 КК та призначити покарання. не пов`язане з позбавленням волі, або прийняти рішення про звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання, оскільки його підзахисний має міцні соціальні зв`язки, постійне місце проживання та на його утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей.
 Засуджений у касаційній скарзі, яка за змістом є аналогічна скарзі його захисника, зазначає, що у нього не було умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, вказує, що він здійснив вбивство з необережності, при цьому зазначає, що на той час, коли він кинув цеглу в потерпілого, у того в руках була розбита пляшка «розочка», що загрожувало життю його друга.
Між тим ОСОБА_6 зазначає, що у цьому кримінальному провадженні відсутні докази, які «поза розумним сумнівом» вказують на його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 121 КК, при цьому просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення касаційних скарг, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, і перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги не підлягають задоволенню.
Мотиви Суду.
Зі змісту касаційних скарг убачається, що сторона захисту не оспорює винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1  статті 263 КК, однак не погоджується з кваліфікацією дій останнього за          частиною 2 статті 121 КК.
Відповідно до частини 1 статті 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з вимогами статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Однак під час касаційного розгляду суд не має права досліджувати докази, тобто фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню.
Суд не може перевіряти будь-які докази, а також приймати нові докази, які не були предметом розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій. Крім того, не має права встановлювати та визнавати обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні.
При цьому такі доводи в касаційній скарзі не можуть бути предметом розгляду суду касаційної інстанції, оскільки суд не вправі виходити за межі фактів та обставин, установлених у судах першої та апеляційної інстанцій, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, тобто перевіряти доказ на несумлінність, точність і несуперечність фактичним обставинам справи, а також зіставляти ці дані з іншими доказами.
Зі змісту касаційних скарг вбачається, що захисник та його підзахисний не погоджуються з пред`явленим  обвинуваченням, зазначають, що у ОСОБА_6 не було умислу на нанесення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому та він не передбачав таких наслідків, як настання смерті останнього, оскільки засуджений вчинив вбивство з необережності.
Однак зазначені доводи захисника та засудженого, наведені в касаційних скаргах, є безпідставними з огляду на таке.
У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції, заслухавши показання самого винного, потерпілих, свідків та дослідивши письмові докази у кримінальному провадженні, обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку належні та допустимі докази.
Зокрема, показання самого винного, який хоча в судовому засіданні і вказував, що він не визнає вини, однак зазначив, що між його другом та потерпілим виникла бійка, він перебував на іншому боці дороги і з метою припинення бійки кинув у їхню сторону цеглину, а потім вони злякались та втекли. При цьому сам ОСОБА_6 в судовому засіданні підтвердив наявність конфліктної ситуації між ним та потерпілим, та що його дії були спрямовані на заподіяння тілесних ушкоджень саме потерпілому.
Між тим з показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 вбачається, що між засудженим та потерпілим був конфлікт і цеглу він кидав у бік потерпілого, а потрапивши у потиличну частину голови, ОСОБА_8 який впав без свідомості.
Разом із тим з висновку судово-медичної експертизи №26/1409 від 7 листопада              2018 року  вбачається, що удар було завдано частиною цеглини у життєво-небезпечну частину тіла потерпілого, що вказує на наявність прямого умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та прямий причинний зв`язок між умисними діями винного та наслідками від таких дій.
Крім того, суд надав належну оцінку і письмовим доказам, які під час судового розгляду та в суді першої інстанції  сторони кримінального провадження не ставили під сумнів.
Однак у своїх доводах захисник вказує на те, що суди не зважили на відсутність у його підзахисного умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та не взяли до уваги висновку судово-медичної експертизи №26/1409 від 7 листопада 2018 року.
Таку версію сторона захисту позиціонувала як у суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду. Однак суди надали належну відповідь на такі доводи та спростували таку позицію встановленими під час судового розгляду належними доказами.
Суд апеляційної інстанції підтримав висновки суду першої інстанції, послався на показання винного, який не заперечує наявності конфліктної ситуації, про те вважає, що його дії не були спрямовані на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, а лише на припинення бійки.
Так, особливістю умисного тяжкого тілесного ушкодження є те, що у ньому присутні два суспільно небезпечні наслідки (первинний - тяжкі тілесні ушкодження і похідний - смерть), психічне ставлення до яких з боку винного є різним. До заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження особа ставиться умисно, а до настання смерті потерпілого від такого ушкодження - необережно. При цьому винний усвідомлює можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного. Якщо ж таке усвідомлення відсутнє, вчинене слід кваліфікувати як вбивство через необережність.
Тобто розмежування умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого (ст. 121 ч. 2 КК України), і вбивства через необережність (ст. 119 ч. 1 КК України) здебільшого здійснюється за їх суб`єктивною стороною.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з протоколу слідчого експерименту  зі ОСОБА_6 від 15 серпня 2017 року (т.5, а.п. 31-35), який не оспорювався учасниками кримінального провадження, ОСОБА_6 на запитання слідчого: «З якою метою кинули камінь у чоловіка?», відповів : «… що з метою припинення неправомірних дій чоловіка». Тобто з показань винного прослідковується його умисел про нанесення ушкоджень саме потерпілому.
Крім того, слід зазначити, що відповідно до протоколу огляду місця події від 8 серпня 2017 року (т.5, а.п. 1-8) камінь, яким заподіяно тілесні ушкодження, відповідно до фототаблиці має розмірі половини стандартної цеглини (12x9), тобто має великий розмір, при цьому ОСОБА_6 повинен був усвідомлювати наслідки при нанесенні удару таким предметом у голову потерпілого, при цьому судом встановлено, що кинув він цей камінь у потерпілого цілеспрямовано.
 Суд уважає, що висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_14 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2  статті 121 КК, належним чином обґрунтовані та вмотивовані, а його вирок відповідає вимогам статей 370, 374 КПК .
З огляду на викладене твердження захисника про неправильну кваліфікацію дій засудженого є безпідставними.
Суд апеляційної інстанції надав належні та вмотивовані відповіді на доводи в апеляційній скарзі засудженого, при цьому проаналізував показання свідків, висновки експертів, співставив їх з показаннями потерпілої та письмовими доказами у кримінальному провадженні. 
Таким чином, колегія суддів погоджується з наданим ретельним аналізом доказів судом апеляційної інстанції та вважає, що у кримінальному провадженні зібрано достатньо доказів, які згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом» вказують на винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого частиною 2 статті  121 КК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовною підставою для скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 , не встановлено.
Між тим засуджений у своїй касаційній скарзі вказує, що зібрані у кримінальному провадженні докази не вказують «поза розумним сумнівом» на його винуватість. 
Однак такі доводи спростовуються зібраними у кримінальному проваджені доказами, які суд співставив між собою, тобто надав їм належну оцінку  і такі докази щодо встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення у повній мірі узгоджуються між собою, а посилання засудженого на те, що він не  цілеспрямовано кидав цеглу у потерпілого спростовуються його намірами захистити друга та припинити бійку між ними.
 
Такі доводи сторони захисту були предметом розгляду суду апеляційної інстанції і у своїх висновках щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 суд підтримав висновки місцевого суду шляхом ретельної перевірки та співставлення доказів.
 
Колегія суддів вважає, що  суд апеляційної інстанції обґрунтовано дійшов висновку про залишення вироку районного суду без зміни, оскільки правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за частиною 2 статті 121 КК.
Таким чином, колегією суддів не встановлено порушень вимог закону під час перевірки кримінального провадження щодо засудженого ОСОБА_6 .
На підставі наведеного касаційні скарги захисника та засудженого задоволенню не підлягають, ухвала апеляційного суду постановлена з дотриманням вимог статті 419 КПК, а вирок суду першої інстанції є законим, вмотивованим та обґрунтованим.
 
Керуючись статтями 433, 434,436, 441,442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 1 червня 2020 року і ухвалу Херсонського апеляційного суду від 7 вересня 2020 року щодо засудженого ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника та засудженого – без задоволення.  
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                       ОСОБА_3