Постанова
Іменем України 
03 червня 2021 року
м. Київ
справа № 310/9749/19 
провадження № 51-315 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                                       ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
захисника в режимі відеоконференції                         ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 05 червня 2020 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 02 грудня 2020 року у кримінальному провадженні № 12019080130003359 від 02 грудня 2019 року за обвинуваченням 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Зеленодольська Республіки Татарстан Російської Федерації, мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України.
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 05 червня 2020 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 02 грудня 2019 року приблизно о 04:30, перебуваючи в гуртожитку на АДРЕСА_2 , незаконно проник до кімнати АДРЕСА_3 , де помітив потерпілого ОСОБА_9 , який спав на ліжку. Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом, з метою таємного викрадення чужого майна зняв із вішалки три чоловічі куртки та виніс їх з кімнати, залишивши у коридорі. Відразу після цього ОСОБА_8 повернувся до кімнати та, продовжуючи свої злочинні дії, взяв зі столу монітор, клавіатуру, електричний ліхтар, машинку для стрижки тварин, ноутбук, антену для приставки Т2, зарядний пристрій, які також виніс із кімнати та залишив у коридорі. Після цього ОСОБА_8 повернувся до кімнати та взяв зі столу системний блок комп`ютера, однак у цей момент був помічений потерпілим ОСОБА_9 , який прокинувся та став вимагати в обвинуваченого повернути системний блок комп`ютера. ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що його злочинні дії викриті потерпілим, ігноруючи законні вимоги останнього повернути системний блок комп`ютера, почав рухатися з ним на вихід із кімнати, однак не зміг довести свій злочин до кінця з підстав, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий потерпілим у коридорі гуртожитку.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 02 грудня 2020 року апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду – без зміни. 
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку місцевого суду і ухвали апеляційного суду з подальшим призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого. При цьому стверджує, що місцевий суд повною мірою не врахував тяжкості, характеру та ступеня суспільної небезпеки вчиненого засудженим злочину, особи останнього, та, як наслідок, безпідставно застосував до нього положення ст. 75 КК України, а апеляційний суд, переглядаючи 
 
вирок, на порушення вимог ст. 419 КПК України не спростував доводів апеляційної скарги прокурора, а тому прийняв незаконне та необґрунтоване рішення.
Крім того, посилаючись на необґрунтованість висновків судів попередніх інстанцій щодо звільнення засудженого від відбування призначеного покарання, прокурор вказує на відсутність у ОСОБА_8 щирого жалю щодо вчинених ним протиправних дій.
Також прокурор зазначає, що судами не було надано належної оцінки тому факту, що викрадене майно було повернуто потерпілому не внаслідок добровільного волевиявлення засудженого.
Разом з тим прокурор посилається на безпідставність висновків судів попередніх інстанцій щодо необхідності застосування до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України на підставах того, що останній має тяжкий стан здоров`я та зобов`язаний пожиттєво приймати відповідні ліки, відміна яких може загрожувати його життю та здоров`ю. 
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 , посилаючись на незаконність призначення засудженому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, підтримав касаційну скаргу частково, просив ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник ОСОБА_6 заперечував щодо задоволення касаційної скарги прокурора, просив залишити її без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій – без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України у касаційній скарзі не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність. 
Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається з вироку, суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 та звільняючи його від відбування такого покарання на підставі ст. 75 КК України, послався на конкретні обставини справи, особу засудженого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. 
Разом з тим суд не врахував, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи. 
Так, застосовуючи положення ст. 75 КК України, суд повною мірою не врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, особу засудженого, а також не надав належної правової оцінки висновку органу пробації, згідно якого призначення ОСОБА_8 покарання не пов`язаного з позбавленням або обмеженням волі, може становити небезпеку для суспільства. Також колегія суддів вважає, що місцевий суд хоча і вказав про наявність обтяжуючої покарання обставини – вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, однак при призначенні покарання належним чином її не врахував.
Крім того, колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги прокурора щодо відсутності у засудженого щирого жалю з приводу вчинених протиправних дій та, як наслідок, безпідставності визнання місцевим судом щирого каяття обставиною, що пом`якшує покарання.
Щире каяття характеризує собою суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася.
Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим.
Як убачається з вироку, ОСОБА_8 вину у вчиненому злочині визнав частково. При цьому місцевим судом було встановлено, що обвинувачений заперечував факт відкритого викрадення майна та з метою уникнення покарання за більш суворий злочин, намагався переконати суд у тому, що він вчинив саме таємне викрадення майна.
За таких обставин колегія суддів вважає, що місцевим судом безпідставно було визнано щире каяття обставиною, що пом`якшує покарання. При цьому, переглядаючи вирок в порядку апеляційної процедури, апеляційний суд вищевказані порушення не усунув.
Так, погодившись із рішенням місцевого суду в частині звільнення засудженого ОСОБА_8 від відбування покарання, суд апеляційної інстанції належним чином обставини, зазначені у вироку, не перевірив, а також залишив поза увагою доводи прокурора щодо безпідставності застосування положень ст. 75 КК України, а прийнятого рішення належним чином не мотивував.
Таким чином, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки її постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
З урахуванням наведеного касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен ретельно, використовуючи усі процесуальні можливості та дотримуючись положень процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
Звільнення засудженого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України за обставин, встановлених судом, слід вважати безпідставним.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 02 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                                    ОСОБА_3