ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 743/377/21                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Сташків В.Б.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  27 квітня 2021 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді                               Оксененка О.М.,
суддів:                                                     Вівдиченко Т.Р.,
                                                          Лічевецького І.О.,

При секретарі:                               Лещенко В.С.,
          
розглянувши у відкритому судовому засіданні (без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу) апеляційну скаргу Луганського прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Державної прикордонної служби України на рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 02 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом Луганського прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Державної прикордонної служби України до громадянки Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) про продовження строку затримання, -

В С Т А Н О В И В :

Луганський прикордонний загін імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Державної прикордонної служби України звернувся до Ріпкинського районного суду Чернігівської області з адміністративним позовом до громадянки Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), в якому просив продовжити строк затримання останнього терміном на шість місяців. 
Позов обґрунтовано тим, що рішенням Лисичанського міського суду від 07.10.2020 було затримано громадянку Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (зі слів), та поміщено її до пункту тимчасового перебування іноземців з метою ідентифікації, втім на даний час, остаточного рішення за заявою вказаної громадянки про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту міграційною службою не прийнято.
Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 02 квітня 2021 року у задоволенні адміністративного позову - відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги - задовольнити.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що у відповідача відсутні кошти для виїзду закордон, та документи, що посвідчують особу та дають право для перетинання державного кордону - відсутні, також у відповідача немає родичів на території України, що свідчить про наявність підстав для ухилення від виїзду за кордон.
Сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. Про причини своєї неявки суд не повідомили.
Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до частини другої ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.
Апеляційний розгляд справи здійснюється без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у силу вимог частини четвертої ст. 229 КАС України, оскільки сторони у судове засідання не з`явились.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, 03.10.2020 ОСОБА_1 в складі групи осіб, спільно з громадянами Афганістану ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , здійснила незаконне перетинання державного кордону з території Російської Федерації на територію України поза пунктами пропуску через державний кордон України на напрямку н.п. Нижня Серебрянка (РФ) - н.п. Залісне (Україна). Своїми діями відповідач порушила вимоги ст.ст. 9, 12 Закону України «Про державний кордон України», відповідальність за, що передбачена частиною другою ст. 204-1 КУпАП.
З огляду на вказане, згідно з протоколом про адміністративне затримання від 03.10.2020 року, складеного помічником начальника відділу з АЮД ВПС «Троїцьке», підполковником Івановим С.О. громадянка Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 затримана о 15.30 годині 03.10.2020 року на термін до трьох діб, з метою з`ясування обставин правопорушення та встановлення особи.
Як наслідок, рішенням Лисичанського міського суду від 07.10.2020  у справі, яке було залишено без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 03 березня 2021 року, було затримано громадянку Ісламської Республіки Афганістан    ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (зі слів), та поміщено її до пункту тимчасового перебування інозмеців з метою ідентифікації та до завершення процедури прийняття рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, на строк до 6 місяців. 
Разом з тим, у відповідності до заяви-анкети від 06.10.2020 громадянка Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 просить визнати її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
У свою чергу, позивачем було адресовано до ГУ ДМС України в Харківській області повідомлення про звернення за захистом відповідача згідно заяви від 06.10.2020 № 21/11355.
Оскільки позивачем вжито усіх вичерпних заходів щодо забезпечення дотримання прав громадянки Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) щодо подачі нею заяви про визнання біженцем або особи, яка потребує додаткового захисту, втім на даний час відсутні документи, згідно яких можливо ідентифікувати відповідача, вказане зумовило звернення до суду з даним позовом з метою продовження строку затримання відповідача.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки у відповідності до листа Посольства Ісламської Республіки Афганістан в Україні, якою підтверджено особу громадянки цієї Держави ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , згідно національного паспорта № НОМЕР_1 , та у матеріалах справи наявне повідомлення про звернення за захистом від 06.10.2020 № 21/11355, але немає даних, що відповідач перебуває у процедурі визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, тому підстави для задоволення позову - відсутні.
Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Статтею 26 Конституції України закріплено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Стаття 33 Конституції України встановлює, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються судом.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Відповідно до п. 7 частини першої статті 1 вказаного Закону іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Стаття 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначає, що іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.
Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Частиною четвертою статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» закріплено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
У відповідності до частин одинадцятої та дванадцятої статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Тобто, такий захід, як затримання може бути застосований до іноземця або особи без громадянства судом строком на шість місяців, однак, за наявності умов, що визначені у наведеній статті КАС України, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавцем передбачено можливість затримання іноземця або особи без громадянства та продовження строку такого затримання за наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. 
Згідно з частиною тринадцятою статті 289 КАС України передбачено, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Із змісту наведених приписів слідує, що під час вирішення позову про продовження строку затримання іноземця та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягають обставини щодо неможливості ідентифікації іноземця або особи без громадянства та неможливість забезпечення примусового видворення.
У той  же час, наявність хоча б однієї з вказаних умов надає підстави для прийняття судом рішення про продовження затримання такої особи в межах максимально можливого строку (18 місяців).
Так, порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі - органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі - СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання регламентовано Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150.
У відповідності до пункту 1 Розділу VІ «Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців» вказаної Інструкції якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України, орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомо мості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
З огляду на викладені норми, видворення іноземного громадянина, який не має жодних документів, за межі України обумовлює необхідність встановлення його особи, тобто чіткої ідентифікації компетентними органами країни походження.
При цьому, згідно статті 16 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» паспортний документ - це документ, виданий уповноваженим органом іноземної держави або статутною організацією ООН, що підтверджує громадянство іноземця, посвідчує особу іноземця або особу без громадянства, надає право на в`їзд або виїзд з держави і визнається Україною.
Як вбачається з матеріалів справи, на адресу Луганського прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Державної прикордонної служби України надійшов лист Посольства Ісламської Республіки Афганістан в Україні, яким підтверджено особу громадянки цієї Держави ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , згідно національного паспорта № НОМЕР_1 .   
Відтак, оскільки у даному випадку, особу відповідача вже було належним чином ідентифіковано, з огляду на наявність у громадянки Республіки Ісламської Республіки Афганістан паспорту громадянина Ісламської Республіки Афганістан, крім того, в матеріалах справи відсутні докази відмови відповідача співпрацювати під час процедури ідентифікації, вказане виключає необхідність вжиття міграційними органами України заходів щодо його ідентифікації та документування, та є підставою, що дає право на виїзд з України.
Крім того, матеріали справи свідчать про те, що згідно з заявою-анкетою від 06.10.2020 громадянка Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (зі слів) просить визнати її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, та позивачем було адресовано до ГУ ДМС України в Харківській області повідомлення про звернення за захистом відповідача від 06.10.2020 № 21/11355.
У силу вимог частини першої статті 7 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.
У свою чергу, Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання (частина перша статті 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»).
Згідно пункту 3 статті 3 вказаного Закону довідка про звернення за захистом в Україні - документ, що засвідчує законність перебування особи на території України на період, що розпочинається з моменту звернення особи з відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і є дійсною для реалізації прав і виконання обов`язків, передбачених цим Законом та іншими законами України, до остаточного визначення статусу такої особи чи залишення нею території України.
При цьому, правила розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, які затверджені Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011 №649 визначають процедуру розгляду в Україні заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату, позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Так, згідно пункту 2.2 вказаних Правил рішення щодо прийняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається територіальним органом ДМС протягом робочого дня, в який до нього звернулась відповідна особа.
Разом з тим, не зважаючи на вказані норми, матеріали справи не містять відомостей щодо отримання та реєстрації вказаної заяви Головним управлінням Державної міграційної служби України в Харківській області або прийняття остаточного рішення за заявою відповідача про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Також, позивачем не надано доказів на підтвердження направлення такої заяви до відповідного територіального органу ДМС України. 
При цьому, матеріали справи містять лише повідомлення про звернення за захистом Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , та ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції не надано документів на підтвердження перебування відповідача у процесі визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
У той же час, колегія суддів враховує, що продовження строку затримання відповідача, без належних та вичерпних на те підстав, не відповідає ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки покладає на відповідача додаткові обов`язки, що мають наслідком обмеження свободи пересування, які відповідно до законодавства, повинні забезпечуватись саме з боку держави - відповідним міграційним органом.
Так, у підпункті «f» п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Європейський суд з прав людини у справі «Ливада проти України» (рішення від 26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.
Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене лише на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
Враховуючи, що чинним законодавством наведено вичерпний перелік підстав, які передбачають неможливість примусового видворення особи, а продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні можливе лише за їх наявності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про недоведеність підстав для задоволення позову.
Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.
Інші доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному судовому рішенні.
За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи апелянта, викладені у скарзі, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.
Отже при ухваленні оскаржуваної постанови судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для її скасування.
За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 242, 289, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Луганського прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Державної прикордонної служби України - залишити без задоволення.
Рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 02 квітня 2021 року - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя                                                            О.М. Оксененко

Судді                                                                          Т.Р. Вівдиченко

                                                                                  І.О. Лічевецький