ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.06.2021 року          м.Дніпро         Справа №  904/1908/21
Центральний  апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого  судді: Мороза В.Ф. - доповідач, 
суддів: Чередка А.Є., Коваль Л.А.
секретар судового засідання Кандиба Н.В.

розглянувши апеляційну скаргу  Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджи Груп"  на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 06.04.2021 (суддя Мартинюк С.В.)

у справі №904/1908/21
за заявою Приватного акціонерного товариства "Новокраматорський машинобудівний завод", м. Краматорськ 
до боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджи Груп" (50027, м.Кривий Ріг, вул. Ярослава Мудрого, 48, ідентифікаційний код 33407602)       
про визнання банкрутом

ВСТАНОВИВ:
Приватне акціонерне товариство "Новокраматорський машинобудівний завод",  м. Краматорськ  звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області із заявою про порушення провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджи Груп" (50027, м.Кривий Ріг, вул. Ярослава Мудрого, 48, ідентифікаційний код 33407602) на підставі ст. 34 Кодексу України з процедур банкрутства.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 06.04.2021 відкрито провадження у справі №904/1908/21 про банкрутство. Визнано грошові вимоги Приватного акціонерного товариства "Новокраматорський машинобудівний завод" до боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджи Груп" на суму 10 333 620, 00 грн., 22 700,00 грн. витрат по сплаті судового збору та 54 000, 00 грн. авансування витрат арбітражному керуючому.
Введено мораторій на задоволення вимог кредиторів  і припинення заходів, спрямованих на забезпечення виконання цих зобов`язань та зобов`язань щодо сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), застосованих до дня введення мораторію) згідно ст. 41 Кодексу України з процедур банкрутства.
З метою виявлення кредиторів та осіб, які виявили бажання взяти участь у санації боржника, на офіційному веб-порталі судової влади України не пізніше наступного дня з дня постановлення ухвали суду про відкриття провадження у справі оприлюднено повідомлення про відкриття провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджи Груп" 
Введено процедуру розпорядження майном боржника строком на сто сімдесят календарних днів до 23.09.2021.
Розпорядником майна боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджи Груп"  призначено арбітражного керуючого Касаткіна Дениса Миколайовича.
Не погодившись з вказаною ухвалою Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерджи Груп" подано апеляційну скаргу, згідно якої останнє просить скасувати ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 06.04.2021 по справі №904/1908/21 та ухвалити нове рішення, яким відмовити кредитору у відкритті провадження у справі про банкрутство.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги апелянт зазначає, що судом першої інстанції  було  безпідставно прийнято рішення  про відкриття провадження у справі про банкрутство, оскільки між сторонами існує спір про право щодо  майна  - механічної частини ШПМ БЦК 8/5х2.7, проте судом  не було надано вказаним обставинам належної оцінки. Щодо даного майна судами  неодноразово розглядалися спори, зокрема  в межах справи №908/2589/15-г  боржник звертався до кредитора з позовною заявою про стягнення з останнього  вартості неповернутого зі зберігання майна.  У справі №905/3250/16  боржник звертався до кредитора  про зобов`язання виконати внатурі  обов`язок  щодо повернення  механічної частини ШПМ БЦК 8/5х2.7.  Зазначені справи стосуються одного й того ж майна. Після отримання наказу у справі №905/3250/16, в процесі виконання судового рішення, приватним виконавцем було встановлено, що механічна частина ШПМ БЦК 8/5х2.7  у кредитора відсутня і на балансі не обліковується. Окрім того постановою Східного апеляційного господарського суду  від 01.07.2020 кредитора було зобов`язано повернути майно вартістю 10  224  000,00 грн. (вартість  станом на момент  придбання обладнання боржником). Розмір вимог кредитора  до боржника  станом на день подання   заяви складав 10  133  198,50 грн, що є меншим ніж   вартість присудженого до передачі боржнику майна. При цьому суд першої інстанції мав врахувати той факт, що кредитором не виконано   зобов`язання в частині повернення майна боржнику. Зазначені обставини  свідчать  про наявність спору про право.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 30.04.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою  Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджи Груп" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 06.04.2021 у справі №904/1908/21. Розгляд апеляційної скарги призначено у судовому засіданні з викликом сторін на 13.05.2021р. 
Апелянтом подано клопотання про долучення додаткових доказів у справі №904/1908/21, зокрема копію ухвали господарського суду Донецької області  від 20.04.2021 у справі №905/3250/16 про зміну способу виконання рішення, а також копію постанови  приватного виконавця від 22.04.2021 про арешт грошових коштів ПрАТ «НКМЗ» в розмірі 54  590  055,58 грн. з метою забезпечення стягнення з ПрАТ «НКМЗ» на користь ТОВ «Енерджи Груп» та приватного виконавця коштів за ухвалою суду від 20.04.2021. В обґрунтування клопотання про долучення доказів апелянт зазначає, що як на  момент відкриття провадження у справі про банкрутство ТОВ «Енерджи Груп» так і на момент подання  апеляційної скарги ці докази  не існували, оскільки були винесені судом і виконавцем 20.04.2021 та 22.04.2021 відповідно. 
Арбітражним керуючим  Касаткиним Д.М. подано відзив на апеляційну скаргу, згідно якого останній вважає безпідставними твердження апелянта про існування  спору про право між кредитором та боржником, оскільки ухвалою господарського суду Запорізької області від 10.06.2019 у справі №908/2589/15-г  було задоволено заяву ПрАТ «Новокраматорський  машинобудівний завод» про поворот виконання постанови Донецького апеляційного суду від 12.04.2016  та присуджено до стягнення з боржника 10  333  620,00 грн. Саксаганським відділом державної виконавчої служби міста Кривий Ріг ГТУЮ у Дніпропетровській області винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №59744813 відносно ТОВ «Енерджи Груп». В межах виконавчого провадження боржник надав декларацію  про доходи та майно, з якої вбачається відсутність будь-якого майна та транспортних засобів окрім механічної частини ШПМ БЦК. Саксаганським відділом державної виконавчої служби міста Кривий Ріг ГТУЮ у Дніпропетровській області винесено постанову про арешт майна боржника. Заборгованість у розмірі 10  333  620,00 грн. не погашена. Ухвала суду  про поворот виконання рішення у справі №908/2589/15-г є такою, що набрала законної сили та є чинною.  Отже спір  щодо вимог ініціюючого кредитора відсутній,  кредитор має безспірні вимоги  до боржника, а останнім не погашено суму заборгованості у розмірі 10  333  620,00 грн. 
13.05.2021 Приватним акціонерним товариством  «Новокраматорський машинобудівний завод» подано відзив на апеляційну скаргу, в якому  кредитор зазначає, що ухвалою  господарського суду  Донецької області від 20.04.2021 у справі №905/3250/16  була задоволена заява   ТОВ «Енерджи Груп» про зміну способу виконання постанови Східного апеляційного господарського суду від 01.07.2020 про зобов`язання  відповідача  виконати внатурі  обов`язок із передачі  ТОВ «Енерджі Груп»  механічної частини  ШПМ БЦК 8/5х2.7 на стягнення  з ПрАТ  «Новокраматорський  машинобудівний завод» на користь ТОВ «Енерджи Груп» ринкової вартості  механічної частини ШПМ БЦК 8/5х2.7 у розмірі 49  627  179,00 грн. Таким чином на теперішній час змінилися фактичні обставини  і між кредитором та боржником існує спір про право.  За наслідками розгляду  апеляційної скарги боржника та клопотання про долучення  додаткових доказів кредитор вважає їх обґрунтованими  та такими, що відповідають фактичним обставинам справи. З огляду на зазначене вважає  доводи апелянта про незаконність  ухвали господарського суду Дніпропетровської області від 06.04.2021 у справі №904/1908/21  та про необхідність її скасування є обґрунтованими та такими, що відповідають обставинам справи. 
В судовому засідання 13.05.2020 розгляд справи було відкладено до  10.06.2021. 
В судове засідання 10.06.2021 з`явився представник апелянта та арбітражний керуючий. 
Представник кредитора не з`явився в судове засідання, був обізнаний про час розгляду справи. 
Апеляційний господарський суд, переглядаючи в апеляційному порядку оскаржуване судове рішення, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши правильність висновків місцевого господарського суду, заслухавши пояснення представників сторін, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи Приватне акціонерне товариство "Новокраматорський машинобудівний завод" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області із заявою про порушення провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджи Груп" на підставі ст. 34 Кодексу України з процедур банкрутства.
В обґрунтування поданої заяви кредитор зазначає, що ухвалою Господарського суду Запорізької області від 10.06.2019 по справі №908/2589/15-г задоволено заяву Приватного акціонерного товариства "Новокраматорський машинобудівний завод" про поворот виконання постанови Донецького апеляційного суду від 12.04.2016 по справі №908/2589/15-г та присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджи Груп" на користь Приватного акціонерного товариства "Новокраматорський машинобудівний завод" 10 333 620, 00 грн., про що судом видано відповідний наказ.
07.08.2019 Саксаганським відділом державної виконавчої служби міста Кривий Ріг Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №59744813 щодо ТОВ "Енерджи Груп" та постановлено про стягнення заборгованості у розмірі 10 333 620, 00 грн. відповідно до наказу суду. 
В межах  виконавчого провадження боржник ТОВ "Енерджи Груп" надав декларацію про доходи та майно, з якої  вбачається відсутність будь якого майна та транспортних засобів окрім механічної частини ШПМ БЦК. 
22.12.2020 Саксаганським відділом державної виконавчої служби міста Кривий Ріг Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу у зв`язку з тим, що на відкритих рахунках боржника відсутні грошові кошти.
Дослідивши вказані обставини, ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 06.04.2021 було відкрито  провадження у справі №904/1908/21 за заявою Приватного акціонерного товариства "Новокраматорський машинобудівний завод" про визнання банкрутом Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджи Груп". Визнано грошові вимоги Приватного акціонерного товариства "Новокраматорський машинобудівний завод" до боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджи Груп" на суму 10 333 620, 00 грн., 22 700,00 грн. витрат по сплаті судового збору та 54 000, 00 грн. авансування витрат арбітражному керуючому.
Приймаючи вказану ухвалу, господарський суд дійшов висновку  щодо відсутності підстав для відмови у відкритті провадження у справі про банкрутство, оскільки докази, надані заявником в обґрунтування вимог, викладених в заяві, свідчать про наявність ознак неплатоспроможності боржника, що є підставою для відкриття провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджи Груп"  згідно ст. 39 Кодексу України з процедур банкрутства. 
Отже, аналізуючи встановлені обставини суд дійшов висновку про наявність вимог у ініціюючого кредитора до боржника, які є безспірними і строк погашення яких настав, та наявність ознак неплатоспроможності боржника. Вказані обставини є правовою підставою відкриття провадження у справі про банкрутство боржника. 
Колегія суддів не погоджується з висновком господарського суду та вбачає підстави для скасування вказаної ухвали з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 6  ст. 12 ГПК України  господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку провадження, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі -  Закон про банкрутство).
21.04.2019 року набрав чинності  Кодекс України з процедур банкрутства від 18.10.2018 року №2597-VIII, який введено в дію 21.10.2019 року.
Нормами  Кодексу України з питань банкрутства  встановлюються умови та порядок відновлення платоспроможності боржника - юридичної особи або визнання його банкрутом з метою задоволення вимог кредиторів, а також відновлення платоспроможності фізичної особи.
Відповідно до частин другої, третьою  статті 8 КУзПБ  право на звернення до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство мають боржник, кредитор. Провадження у справі про банкрутство відкривається господарським судом за заявою боржника також у разі загрози його неплатоспроможності.
Згідно зі  статтею 2 КУзПБ провадження у справах про банкрутство регулюється цим  Кодексом, ГПК України, іншими законами України.
Відповідно до  статті 1 Кодексу України з процедур банкрутства, неплатоспроможність - неспроможність боржника виконати після настання встановленого строку грошові зобов`язання перед кредиторами не інакше, як через застосування процедур, передбачених цим Кодексом.
Грошове зобов`язання - зобов`язання боржника сплатити кредитору певну грошову суму відповідно до цивільно-правового правочину (договору) та на інших підставах, передбачених законодавством України (ст.1 цього Кодексу).
Порядок подання заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство, а також перелік документів, які мають бути додані до вказаної заяви, визначені  статтею 34 КУзПБ.
За змістом частини першої  статті 35 КУзПБ у разі відсутності підстав для відмови у прийнятті, залишення без руху або для повернення заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство господарський суд приймає заяву до розгляду, про що не пізніше п`яти днів з дня її надходження постановляє ухвалу, в якій, серед іншого, зазначається дата проведення підготовчого засідання суду. Також ухвалою про прийняття заяви про відкриття провадження у справі господарський суд має право вирішити питання про зобов`язання заявника, боржника та інших осіб надати суду додаткові відомості, необхідні для вирішення питання про відкриття провадження у справі про банкрутство.
Відповідно до частин першої - п`ятої  статті 39 КУзПБ перевірка обґрунтованості вимог заявника, а також з`ясування наявності підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство здійснюються господарським судом у підготовчому засіданні, яке проводиться в порядку, передбаченому цим Кодексом. Неявка у підготовче засідання сторін та представника державного органу з питань банкрутства, а також відсутність відзиву боржника не перешкоджають проведенню засідання. У підготовчому засіданні господарський суд розглядає подані документи, заслуховує пояснення сторін, оцінює обґрунтованість заперечень боржника, вирішує інші питання, пов`язані з розглядом справи. Якщо провадження у справі відкривається за заявою кредитора, господарський суд перевіряє можливість боржника виконати майнові зобов`язання, строк яких настав. Боржник може надати підтвердження спроможності виконати свої зобов`язання та погасити заборгованість. У разі якщо до господарського суду до дня підготовчого засідання надійшло кілька заяв і одна з них прийнята судом до розгляду, інші ухвалою господарського суду приєднуються до матеріалів справи і розглядаються одночасно. У разі визнання вимог заявника необґрунтованими господарський суд оцінює обґрунтованість вимог інших заяв кредиторів, приєднаних до матеріалів справи, і вирішує питання про відкриття провадження у справі у порядку, передбаченому цією статтею. За результатами розгляду заяви про відкриття провадження у справі та відзиву боржника господарський суд постановляє ухвалу про: відкриття провадження у справі; відмову у відкритті провадження у справі.
Однією із підстав для відмови у відкритті провадження у справі згідно частини  шостої  статті 39 КУзПБ   є встановлення судом, що вимоги кредитора свідчать  про наявність спору про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження.
Верховний Суд в постанові від 13.08.2020 у справі №910/4658/20 зазначив, що встановлення відсутності спору про право щодо вимог ініціюючого кредитора є обов`язковою умовою для відкриття провадження у справі про банкрутство.
Так відсутність спору про право, в розрізі процедури банкрутства, полягає у відсутності неоднозначності у частині вирішення питань щодо сторін зобов`язання, суті (предмета) зобов`язання, підстави виникнення зобов`язання, суми зобов`язання та структури заборгованості, а також строку виконання зобов`язання тощо.
Методом встановлення таких фактів є дослідження господарським судом відзиву боржника, заслуховування пояснень представника боржника або дослідження Єдиного державного реєстру судових рішень, відомості з якого є відкритими та загальнодоступними, на предмет наявності на розгляді іншого суду позову боржника до ініціюючого кредитора з питань, що зазначені вище.
Зазначена правова позиція викладена Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду в постановах від 13.08.2020 у справі № 910/4658/20, від 15.10.2020 у справі № 922/1174/20, від 16.09.2020 у справі № 911/593/20.
Правова категорія "спір про право", яку з`ясовує суд у підготовчому засіданні перед відкриттям провадження у справі про банкрутство, може бути виражена як у процесуальній формі, про що свідчать судові акти, так і у матеріально-правовій формі, що підтверджується юридичними фактами, які дають змогу зробити обґрунтований висновок про наявність суперечностей (розбіжностей) у структурі вимог кредитора, а отже, про відсутність можливості на цій стадії судового провадження встановити дійсний стан суб`єктивного права кредитора та кореспондуючого йому суб`єктивного обов`язку боржника (правовий висновок, викладений в постанові ВС від 18.03.2021 у справі № 911/1922/20).
Заперечення боржника щодо вимог заявника у вигляді позову, предметом якого є оспорення боржником обставин, на яких ґрунтуються вимоги кредитора, у разі подання його до суду до звернення кредитора із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство однозначно свідчить про наявність спору про право в розумінні положень частини шостої статті 39 КУзПБ (постанова ВС від 02.02.2021 у справі № 922/2503/20).
У постанові від 22.10.2019 у справі № 910/11946/18 Верховний Суд  зазначив, що предметом підготовчого засідання є з`ясування наявності підстав, які надають кредитору чи боржнику можливість ініціювати порушення провадження у справі про банкрутство, тобто ознак загрози неплатоспроможності та виникнення обставин неплатоспроможності.
Таким чином завданням підготовчого засідання господарського суду у розгляді заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство є перевірка обґрунтованості вимог заявника (заявників) на предмет відповідності таких вимог поняттю "грошового зобов`язання" боржника перед ініціюючим кредитором; встановлення наявності спору про право; встановлення обставин задоволення таких вимог до проведення підготовчого засідання у справі.
Положеннями  статті 36 КУзПБ, з метою реалізації засад змагальності при розгляді справи про банкрутство у підготовчому засіданні, боржнику надано право на подання відзиву на заяву про відкриття провадження у справі та викладення своїх заперечень щодо вимог заявника (заявників) з наданням доказів необґрунтованості таких вимог.
Заперечуючи проти відкриття провадження у справі про банкрутство Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерджи Груп" зазначало про безпідставність заяви кредитора, оскільки між сторонами існує спір про право щодо майна механічної частини ШПМ БЦК 8/5х2.7, яке є предметом розгляду справ  №908/2589/15-г та №905/3252/16.
Так Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерджи Груп" зазначає, що є власником  механічної частини ШПМ БЦК 8/5х2.7, яку було передано на відповідальне зберігання  Публічного акціонерного товариства «Новокраматорський машинобудівний завод».
У 2015 році, в межах справи №908/2589/15-г, боржник звернувся до кредитора  з позовною заявою про стягнення  вартості неповернутого зі зберігання майна. 
Згідно постанови Донецького апеляційного господарського суду від 28.10.2015, рішення господарського суду Запорізької області від 17.06.2015р. у справі №908/2589/15-г скасовано та прийнято нове рішення, яким  стягнуто з Публічного акціонерного товариства «Новокраматорський машинобудівний завод» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерджи Груп» збитки у розмірі вартості втраченого майна у сумі 10  224 000,00 грн.
Постановою Вищого господарського суду України від 24.02.2016 постанову Донецького апеляційного господарського суду від 28.10.2015 у справі №908/2589/15-г скасовано, справу направлено до Донецького апеляційного господарського суду на новий розгляд.
Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 10.06.2019 у справі №908/2589/15-г, залишеною без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 22.07.2019, заяву Приватного акціонерного товариства "Новокраматорський машинобудівний завод" задоволено. В поворот виконання постанови Донецького апеляційного господарського суду від 12.04.2016 у даній справі з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджи Груп" (надалі - Позивач) на користь Приватного акціонерного товариства "Новокраматорський машинобудівний завод" (надалі - Відповідач) стягнуто грошові кошти в сумі 10333620 грн
Товариство з обмеженою відповідальністю «Енерджи Груп» вчергове звернулося до господарського суду Донецької області з позовною заявою про зобов`язання ПАТ  «Новокраматорський машинобудівний завод» виконати внатурі обов`язок з передачі механічної частини ШПМ БЦК 8/5х2,7.
Постановою Східного апеляційного господарського суду від  01.07.2020 по справі 905/3250/16 скасовано рішення Господарського суду Донецької області від 14.01.2020 у справі № 905/3250/16, зобов`язано Публічне акціонерне товариство "Новокраматорський машинобудівний завод" виконати в натурі обов`язок із передачі Товариству з обмеженою відповідальністю "Енерджи Груп" механічної частини ШПМ БЦК 8/5х2,7 у такій комплектації: вал головний у зборі із розчіпним пристроєм і половиною муфти зубчастої 1 шт., корінні підшипники (у комплекті із вкладишами) 2 шт.; половини барабанів 6 шт.; приводи бобин 2 шт.; гальмо 1 шт.; гальмівний привід 2 шт.; панель керування 2 шт.; половина муфти зубчатої (для електродвигуна) 1 шт.; комплект монтажних та запасних частин 1 шт.. про що видано відповідний наказ.
25.08.2020 на виконання наказу №905/3250/16 приватним виконавцем виконавчого округу  міста Києва було відкрито виконавче провадження №62882022, в межах якого було встановлено  відсутність у ПАТ "Новокраматорський машинобудівний завод" механічної частини ШПМ БЦК 8/5х2,7.
02.04.2021 до Господарського суду Запорізької області боржником ТОВ "Енерджі Груп" подано заяву про перегляд рішення суду від 08.06.2017 по справі №908/2589/15-г за нововиявленими обставинами.
Досліджуючи зазначені обставини господарський суд зазначив, що грошове зобов`язання ТОВ "Енерджі Груп" перед ПрАТ "Новокраматорський машинобудівний завод" у розмірі 10 333 620, 00 грн. не погашено. Зобов`язання ПрАТ "Новокраматорський машинобудівний завод" перед ТОВ "Енерджі Груп" щодо виконання в натурі обов`язку із передачі майна, відповідно до постанови Східного апеляційного господарського суду від 01.07.2020 по справі №905/3250/16  не є грошовим зобов`язанням, і не може слугувати підставою для припинення грошового зобов`язання боржника перед ПрАТ "Новокраматорський машинобудівний завод" в розмірі 10 333 620, 00 грн. в порядку ст. 601 ЦК України. 
З огляду на викладене суд дійшов висновку про наявність підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство. 
Разом з тим від боржника надійшло клопотання про долучення доказів до матеріалів справи №908/1908/21 та  надано в матеріали справи копію ухвали  господарського суду Донецької області у справі №905/3250/16  від 20.04.2021, якою було задоволено   заяву ТОВ "Енерджи Груп"  про зміну  способу виконання рішення та стягнуто  з ПАТ "Новокраматорський машинобудівний завод"  на користь ТОВ "Енерджи Груп" 49  627  179,00 грн.,  а також Постанову  приватного виконавця  виконавчого округу  міста Києва від 22.04.2021  про арешт коштів боржника  в межах заборгованості у розмірі 49  627  179,00  грн. 
Обґрунтовуючи неможливість подання зазначених доказів в суді першої інстанції апелянт  зазначив, що як на момент розгляду справи в суді першої інстанції так і на час звернення з апеляційною скаргою перелічені докази не існували, оскільки  були винесені судом і приватним виконавцем 20.04.2021 та 22.04.2021 відповідно. 
Дослідивши матеріали справи та оцінивши докази у їх сукупності, колегія зазначає, що  обставини справи, зокрема, вчинення дій  направлених  на зміну способу виконання рішення, у зв`язку з встановленням відсутності  механічної частини ШПМ БЦК 8/5х2,7, намагання боржника повернути суму вартості такого майна, свідчить про наявність між сторонами спору про право. При цьому зобов`язання  щодо сплати заборгованості та повернення майна виникають з одних і тих же правовідносин. 
Окрім того сам кредитор у відзиві на апеляційну скаргу підтвердив вказані  обставини, погодився з ними та зазначив, що доводи боржника про наявність спору про право між сторонами є обґрунтованими та такими, що  відповідають фактичним обставинам справи. 
Отже з огляду  на обставини існування неоднозначності щодо наявності заборгованості боржника перед ініціюючим  кредитором, що є предметом дослідження в межах справ №905/3250/16 та  №908/2589/15-г, що означає існування спору про право, свідчить про передчасність відкриття провадження у справі про банкрутство ТОВ "Енерджи Груп". 
Спори у даних справах безпосередньо стосуються заборгованості ТОВ "Енерджи Груп", на підставі  якої ПАТ "Новокраматорський машинобудівний завод" подано заяву про відкриття провадження у справі про банкрутство, що додатково підтверджує спірність таких вимог, і як наслідок, є перешкодою для відкриття справи про банкрутство.
Згідно з ч. 1  ст. 73 ГПК України  доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ч. 3  ст. 74 ГПК України  докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
За приписами  ст. 76 ГПК України  належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Як передбачено ч. 1  ст. 77 ГПК України  обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (ст. 78 ГПК України).
Відповідно до  статті 86 Господарського процесуального кодексу України  суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Згідно зі статтею 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
У розумінні положень наведеної норми на суд покладено обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.
Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).
Обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів. Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів, що запобігає однобічності та забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.
Колегія суддів звертає увагу, що обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів. Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів, що запобігає однобічності та забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.
З`ясування відповідних обставин має здійснюватися із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 Господарського процесуального кодексу України щодо відсутності у жодного доказу заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідності і взаємного зв`язку доказів у їх сукупності.
У пунктах 1 - 3 частини 1 статті 237 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.
Колегія суддів зазначає, що докази надані в матеріали справи у своїй сукупності свідчать про наявність між сторонами спору про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження,  що є підставою для відмови у відкритті провадження у справі про банкрутство згідно ч. 6  ст. 39 Кодексу України з процедур банкрутства. 
Враховуючи встановлені вище обставини, дослідивши матеріали справи, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що  доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, знайшли своє підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку, а тому  наявні підстави для її задоволення та скасування ухвали господарського суду про відкриття провадження у справі про банкрутство. 
Частиною 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
На підставі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції здійснює розподіл судових витрат наступним чином:  за подання заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство  судовий збір  у розмірі 22  700,00 покладається на кредитора, за подання апеляційної скарги судовий збір в розмірі 34  050,00 грн. підлягає стягненню з кредитора  на користь боржника.
З огляду на викладене та керуючись ст. 129, ст. 276, ст. 282, ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, 

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджи Груп"  на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 06.04.2021 у справі №904/1908/21 задовольнити.
Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 06.04.2021 у справі №904/1908/21 скасувати.
Прийняти  нове рішення, яким відмовити у відкритті провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджи Груп"  (код ЄДРПОУ 33407602).
Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Новокраматорський машинобудівний завод" (84305, Донецька область, м. Краматорськ, вул Орджонікідзе, буд. 5; код ЄДРПОУ 05763599)   на користь  Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджи Груп" (50027, Дніпропетровська область, м.Кривий Ріг, вул. Ярослава Мудрого, 48, код ЄДРПОУ 33407602) судовий збір за подання апеляційної скарги  у розмірі 34  050,00 грн. 
Доручити господарському суду Дніпропетровської області видати наказ на виконання даної постанови. 

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 16.06.2021

Головуючий суддя                                                                                В.Ф. Мороз

Суддя                                                                                                    А.Є.Чередко

Суддя                                                                                                    Л.А.Коваль