ОКРЕМА ДУМКА (спільна)
суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .
 
Постановою Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 31 травня 2021 року у справі  № 756/12511/17 (провадження № 51-880кмп20)задоволено касаційну скаргу прокурора, ухвалу Вінницького апеляційного суду від 19 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Судова палата погодилася з доводами прокурора про те, що суд апеляційної інстанції в даному кримінальному провадженні припустився істотного порушення кримінального процесуального закону, оскільки за відсутності апеляційної скарги прокурора або потерпілого чи його представника погіршив становище засудженої, при цьому не дотримався форми судового рішення, постановивши ухвалу.
Судова палата не відступила від висновку, викладеного в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 02 червня 2020 року у справі № 303/5271/17 (провадження № 51-8830км18)[1], і вважала неможливим постановлення судом апеляційної інстанції рішення у формі ухвали за апеляційною скаргою сторони захисту, в якій міститься вимога змінити покарання з більш суворого за видом, але від відбування якого засудженого звільнено з випробуванням, на більш м`яке покарання, яке підлягає реальному відбуванню, оскільки в такому разі йдеться про погіршення становища засудженого і відповідно до статей 420, 421 КПК у таких випадках апеляційний суд ухвалює рішення тільки у формі вироку.
Не погоджуючись із висновками судової палати, висловлюємо спільну окрему думку.
Ми вважаємо, перш за все, що скасування рішення апеляційного суду лише через неправильну назву документу, якщо така помилка не призвела до обмеження прав сторін і неправильного застосування кримінального закону, є проявом надмірного формалізму і невиправданим витрачанням ресурсів судової системи.
Однак у цьому випадку таке скасування створює більш серйозну проблему. Відповідно до вимог статей 420, 421 КПК апеляційний суд може постановити вирок лише за апеляційною скаргою прокурора чи потерпілого, і не може постановити рішення у такій формі за скаргою сторони захисту. З іншого боку, він може замінити покарання у виді позбавлення волі, від якого засуджений звільнений відповідно до статті 75 КК, на штраф, лише постановивши вирок, оскільки, за висновком Палати, така заміна погіршує становище засудженого. 
Верховний Суд у своїх рішеннях (постанова від 13 лютого 2018 року (справа № 755/18688/16-к, провадження № 51-159 км18)[2], постанова від 13 лютого 2018 року (справа № 161/13242/16-к, провадження № 51-257км18)[3], постанова від 20 березня 2018 року (справа № 302/904/16-к, провадження № 51-966км18)[4], постанова від 22 березня 2018 року (справа №207/5011/14-к, провадження  № 51-1985км18)[5]) неодноразово зазначав, що призначення покарання є дискреційним повноваженням суду, і, вирішуючи питання про вид та розмір покарання, суд має керуватися нормами, що містяться, зокрема, у статтях 50, 65 та інших статтях КК. Тобто, ухвалюючи рішення про вид та розмір покарання, суд обмежений тільки нормами закону про кримінальну відповідальність.
Залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому, а також вправі звільнити особу від відбування призначеного покарання з випробуванням за наявності для цього підстав. Дискреційні повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження цих судів скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Однак, скасовуючи рішення апеляційного суду тільки з огляду на невідповідність його назви вимогам кримінального процесуального закону, касаційний суд, по суті, ставить апеляційний суд в ситуації, коли той вимушений залишити вирок суду першої інстанції без зміни.
Однак така ситуація відверто суперечить принципу верховенства права та іншим засадам кримінального провадження, зокрема, принципу змагальності та диспозитивності. 
Частиною 1 ст. 8 КПК передбачено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Згідно із ч. 1 ст. 22 КПК сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 КПК сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
При цьому слід зазначити, що жодна норма КПК не забороняє стороні захисту висловлювати своє прохання до суду про призначення певного виду та розміру покарання, а суд, оцінюючи ці доводи сторони захисту, обмежений тільки нормами кримінального закону і не може відхиляти обґрунтовані доводи лише з огляду на неможливість дотримання форми судового рішення.
Своїм рішенням Палата фактично обмежує як права сторони захисту, так і дискреційні повноваження суду у визначенні міри покарання відповідно до кримінального закону.
Аналіз судової практики дає підстави стверджувати, що випадки, коли виникає питання про те, чи може суд апеляційної інстанції постановити рішення у формі ухвали в разі оскарження в апеляційному порядку вироку лише стороною захисту, яка вважає покращенням становища засудженого саме призначення покарання у виді штрафу порівняно з покаранням у виді позбавлення волі, від відбування якого засудженого звільнено на підставі ст. 75 КК, є непоодинокими.
Таке питання виникало під час касаційного розгляду кримінальних справ Верховним Судом України (№ 5-1044км11[6], № 5-4003км10[7], № 5-3600км09[8]),кримінальних проваджень Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ(№ 311/273/16-к[9], № 639/12372/15-к[10], № 464/8108/16?к[11]), а також Касаційним кримінальним судом у складі Верховного Суду (№ 166/938/17[12],  № 303/5271/17[13]), об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду (№ 309/2466/18[14]).
Усі зазначені рішення стосувалися ситуації, коли сторона захисту просила суд апеляційної інстанції призначити реальне, більш м`яке покарання замість суворішого, від відбування якого особу звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК. І в усіх цих випадках суд касаційної інстанції скасовував судові рішення з посиланням на те, що це є погіршенням становища засудженого, а тому таке рішення має ухвалюватись тільки у формі вироку.
Однак така практика не враховує, що реальне покарання не завжди погіршує становище засудженого. До прикладу, покарання у виді штрафу може бути для засудженого більш сприятливим, ніж покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 75 або статей 79, 104 КК, зокрема, з огляду на те, що звільнення від відбування покарання за певних обставин може бути скасовано до закінчення іспитового строку з направленням засудженого для відбування призначеного покарання. Крім того, протягом іспитового строку на засудженого покладаються обов`язки та обмеження, які є серйозним втручанням у право на приватне та сімейне життя, свободу пересування тощо, тоді як штраф може бути виплачений засудженим відразу, що надалі впливатиме на строки погашення судимості.
Зважаючи на наявність такої судової практики, яка суперечить основним засадами судочинства, меншість Палати вважала за необхідне звернутися до Великої Палати Верховного Суду.
Частиною 5 ст. 434-1 КПК передбачено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Відповідно до п. 7 параграфа 3 Перехідних положень Закону України  від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (далі – Перехідні положення Закону № 2147-VIII) суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати (об`єднаної палати), передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія або палата (об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права в подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України.
В ухвалі Великої Палати Верховного Суду від 18 червня 2018 року (справа № 556/2020/15-ц,  провадження № 14-217цс18)[15]визначено, що виключна правова проблема має оцінюватися з урахуванням кількісного та якісного вимірів.
Кількісний вимір ілюструє той факт, що вона наявна не в одній конкретній справі, а у невизначеній кількості спорів, які або вже існують, або можуть виникнути з урахуванням правового питання, щодо якого постає проблема невизначеності.
З погляду якісного критерію про виключність правової проблеми свідчать такі обставини: 1) касаційна скарга мотивована тим, що суди допустили істотні порушення норм процесуального права, які унеможливили розгляд справи з дотриманням вимог справедливого судового розгляду; 2) норми матеріального права були застосовані судами нижчих інстанцій так, що постає питання дотримання принципу пропорційності, тобто забезпечення належного балансу між інтересами сторін у справі.
На нашу думку, потребує іншого тлумачення поняття погіршення становища засудженого шляхом зміни покарання.
На наше переконання, критерієм має бути вид покарання відповідно до його градації, визначеної в розділі Х Кримінального кодексу України. Виходячи із положень кримінального закону, можна зробити висновок, що позбавлення волі є більш тяжким покаранням, ніж, наприклад, виправні роботи чи штраф.
Порівняння ж виду покарання зі способом звільнення від його відбування суперечить законам формальної логіки. Адже за таким підходом суди вищих інстанцій можуть за зверненням учасників провадження або з власної ініціативи пом`якшити покарання, призначивши замість штрафу позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК. Але такої ситуації ми не знайдемо в судовій практиці, тому що сторони та суди розуміють, що призначення покарання у виді позбавлення волі замість штрафу вочевидь погіршує становище засудженого. А застосування ст. 75 КК стосується тільки звільнення від відбування цього покарання.
Якщо ж виходити із порівняння не лише видів покарання, а й форм звільнення від відбування, то необхідно враховувати і застосування норм про інститут судимості. І тоді з огляду на положення ст. 89 КК висновок може бути також не на користь цього підходу.
Натомість, як свідчать вищезазначені судові рішення, зворотна ситуація є доволі поширеною, коли саме сторона захисту просить про призначення штрафу замість позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК, вважаючи, що таке покарання є більш сприятливим для особи.
Проте суди відмовляють у задоволенні такої вимоги на формальних підставах. Разом з тим причини цього не в законодавчих недоліках, а саме в неправильному тлумаченні закону та наявності помилкової судової практики про те, що таке рішення може бути ухвалено судом тільки за скаргою прокурора або потерпілого і не може бути ухвалено за скаргою сторони захисту.
Те, що правова ситуація в цих провадженнях є проблемною, свідчить і наявність окремої думки, висловленої суддею ОСОБА_4 [16] у зв`язку з її незгодою з рішенням Першої судової палати Верховного Суду від 02 червня 2020 року у справі № 303/5271/17, яке було ухвалено з урахуванням висновку, викладеного  в постанові об`єднаної палати.  
Таким чином, правова ситуація у цьому кримінальному провадженні відповідає вищезазначеним критеріям виключної правової проблеми, адже зустрічається у великій кількості справ, унеможливлює дотримання вимог справедливого судового розгляду і рівності сторін у кримінальному провадженні та не може бути вирішена на рівні касаційного кримінального суду. 
Крім того, у цьому кримінальному провадженні, з урахуванням необхідності зміни судової практики, виникає потреба у відступі від правової позиції щодо цього питання, висловленій раніше в рішеннях Верховного Суду України, як про це йдеться в п. 7 параграфа 3 Перехідних положень Закону № 2147-VIII.
Ми вважаємо, що у цій ситуації правильним був би такий висновок:
Суди апеляційної та касаційної інстанцій вправі змінити судове рішення, яким призначено покарання, від відбування якого особу звільнено на підставах, зазначених у розділі ХІІ Кримінального кодексу України, та призначити інше покарання, яке є більш м`яким за видом відповідно до градації покарань, визначеної в розділі Х цього Кодексу, але яке підлягає реальному відбуванню. У такому випадку з огляду на те, що становище засудженого не погіршується, суд апеляційної інстанції постановляє ухвалу.
 
СУДДІ: 
 
ОСОБА_1                          ОСОБА_3                                      
 
ОСОБА_2                          ОСОБА_4                            ОСОБА_5  

[1] https://reyestr.court.gov.ua/Review/89732988 

[2] https://reyestr.court.gov.ua/Review/72269149

[3] https://reyestr.court.gov.ua/Review/72269200

[4] https://reyestr.court.gov.ua/Review/72970337

[5]https://reyestr.court.gov.ua/Review/73001386 

[6] https://reyestr.court.gov.ua/Review/16571627

[7] https://reyestr.court.gov.ua/Review/16571627

[8] https://reyestr.court.gov.ua/Review/7083019

[9] https://reyestr.court.gov.ua/Review/62960646

[10] https://reyestr.court.gov.ua/Review/69576972 

[11] https://reyestr.court.gov.ua/Review/70341542 

[12] https://reyestr.court.gov.ua/Review/77969085

[13] https://reyestr.court.gov.ua/Review/89732988

[14] https://reyestr.court.gov.ua/Review/87527866

[15] https://reyestr.court.gov.ua/Review/74809478 

[16] https://reyestr.court.gov.ua/Review/89701197