ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

Єдиний унікальний номер справи: 766/2589/21
провадження: 22-ц/819/854/21 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 червня 2021 року                                                                 м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого                Приходько Л.А. (суддя доповідач)
суддів:                Базіль Л.В.,
Бездрабко В.О.,
секретар                Дундич А.О. 

учасники справи:
скаржник - ОСОБА_1 ,
заінтересована особа - державний виконавець Корабельного районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Муценко Дмитро Олегович,
стягувач - ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 03 березня 2021 року у складі головуючого судді Войцеховської Я.В.,

встановив:

18 лютого 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із скаргою на дії та рішення державного виконавця Корабельного районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Муценка Д.О., заінтересована особа: стягувач - ОСОБА_2 .
Скарга мотивована тим, що на виконанні Голопристанського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) перебувало виконавче провадження з виконання виконавчого листа №766/2589/21 виданого за рішенням Херсонського міського суду Херсонської області щодо стягнення з ОСОБА_1 аліментів на користь ОСОБА_2 на утримання дитини ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 у розмірі 1/4 частини з усіх видів заробітку. 
11 січня 2021 року державним виконавцем Голопристанського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) винесені постанови про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України, про встановлення тимчасового обмеження користування вогнепальною зброєю, про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортним засобами та про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві полювання, про наявність яких він дізнався 06 лютого 2021 року, отримавши лист з постановами.
Підставами винесення цих постанов є наявність заборгованості зі сплати аліментів.
У зв`язку з передачею виконавчого провадження до Голопристанського районного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), з матеріалами виконавчого провадження ознайомився лише 11 лютого 2021 року, в цей же день ним був отриманий розрахунок заборгованості зі сплати аліментів. 
Вважає, що державним виконавцем проведений неправильний розрахунок заборгованості зі сплати аліментів за період з 27 квітня 2020 року по 01 січня 2021 року, за яким заборгованість складає 100 047.34грн.,оскільки при визначені розміру заборгованості безпідставно прийнята не підтверджена інформація надана ТОВ «Марлоу Навігейшин Україна» про його працевлаштування за кордоном за трудовим контрактом на судах іноземних компаній, не враховані сплачені ним аліменти, копії квитанцій про сплату яких знаходяться у виконавчому провадженні, а також не враховано, що з листопада 2020 року він працевлаштований та отримує заробітну плату.
Вважаючи розрахунок заборгованості та вищевказані постанови незаконними просив: 
1.Визнати розрахунок заборгованості зі сплати аліментів ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 на утримання дитини ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 за виконавчим листом №766/6768/20 за період з 27 квітня 2020 року по 01 січня 2021 року незаконним, та зобов`язати головного державного виконавця Голопристанського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Фоменко Олену Іванівну провести новий розрахунок заборгованості зі сплати аліментів.
2.Визнати незаконними та скасувати постанови Корабельного районного відділу державної виконавчої служби у м. Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) ВП №62815016 від 11 січня 2021 року за виконавчим листом №766/6768/20 про встановлення тимчасового обмеження боржника ОСОБА_1 у праві керування транспортними засобами; у праві виїзду за межі України, у праві полювання, у праві користування зброєю.
Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 03 березня 2021 року скаргу ОСОБА_1 задоволено. 
Визнано неправомірними дії головного державного виконавця Корабельного районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Муценко Д.О. щодо складання розрахунку заборгованості ОСОБА_1 зі сплати аліментів за період з 27 квітня 2020 року по 01 січня 2021 року.
Зобов`язано головного державного виконавця Голопристанського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Фоменко Олену Іванівну здійснити новий розрахунок заборгованості у виконавчому провадженні № 62815016 за період з 27 квітня 2020 року по 01 січня 2021 року.
Визнано незаконними та скасовано постанови головного державного виконавця Корабельного районного ВДВС у м.Херсоні Південного міжрегіонального УМЮ ( м.Одеса) Муценко Д.О. ВП №62815016 від 11 січня 2021 року за виконавчим листом №766/6768/20 про встановлення тимчасового обмеження боржника ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 у праві керування транспортними засобами; у праві виїзду за межі України, у праві полювання, у праві користування вогнепальною мисливською, пневматичною та охолощеною зброєю, пристроями вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії.
Ухвала мотивована тим, що в основу розрахунку покладено недостовірну інформацію щодо складання розрахунку заборгованості по аліментам, оскільки в основу такого розрахунку покладено інформацію ТОВ «Марлоу навігейшн Україна» від 30 вересня 2020року та надану копію контракту. Проте, наявність контракту, який не завірений належним чином, не свідчить про отримання боржником грошових коштів зазначених в ньому, відсутні докази й перерахуванням та отримання заробітної плати ОСОБА_1 . Крім того, судом зазначено, що боржник працевлаштований на території України про що повідомив державного виконавця, від виконання зобов`язань по сплаті аліментів не ухиляється. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просила ухвалу суду першої інстанції скасувати, справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Апеляційна скарга мотивована тим, що на її думку, державним виконавцем Корабельного районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Муценком Д.О. належним чином визначений розмір заборгованості ОСОБА_1 по аліментам. 
У письмовому відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 – адвокат Пойда І.Г. апеляційну скаргу не визнав, просив апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а ухвалу суду без змін. Зазначивши, що твердження апелянта, про те ОСОБА_1 не сплачує аліменти та не бажає їх сплачувати не відповідає дійсності, оскільки на момент складення розрахунку заборгованості та винесення обмежувальних постанов ОСОБА_1 не мав заборгованості зі сплати аліментів, крім того ОСОБА_1 почав добровільно сплачувати аліменти до набрання чинності рішенням суду та пред`явлення його до виконання. Державний виконавець не направив вчасно виконавчий лист за місцем його роботи і не повідомив про це боржника, чим спричинив несвоєчасне отримання стягувачем аліментних платежів. 
Корабельний районний відділ державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) у письмових поясненнях апеляційну скаргу ОСОБА_2 підтримав, просив апеляційну скаргу задовольнити, ухвалу суду скасувати.
Під час розгляду справи ОСОБА_2 апеляційну скаргу підтримала за обставинами викладеними у скарзі. Просила апеляційну скаргу задовольнити, ухвалу суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені скарги.
Представник ОСОБА_1 – адвокат Пойда І.Г. апеляційну скаргу не визнав, зазначивши, що, на його думку, судове рішення є законними та обґрунтованим, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують. Просив апеляційну скаргу залишити без задоволення а ухвалу суду без змін.
Представник Корабельного районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), державний виконавець Муценко Д.О., апеляційну скаргу підтримав, зазначивши, що заборгованість по аліментам визначена ним з урахуванням доходів зазначених у контракті, наданому ТОВ «Марлоу навігейшн Україна», про те погодився, що при визначені розміру заборгованості ним не враховані квитанції надані боржником на підтвердження сплати аліментів, та своєчасно не направлений виконавчий лист за місцем роботи платника аліментів.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.
З матеріалів справи вбачається, що рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 15 червня 2020 року у справі №766/6768/20 з ОСОБА_1 стягнено аліменти на користь ОСОБА_2 на утримання дитини ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 у розмірі 1/4 частини з усіх видів заробітку платника аліментів, але не менше 50 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку починаючи з 27 квітня 2020 року і до досягнення дитиною повноліття.
21 липня 2020 року Херсонським міським судому Херсонської області видано виконавчий лист № 766/6768/20.
Постановою державного виконавця Корабельного районного ВДВС у м.Херсоні Південного міжрегіонального УМЮ (м.Одеса) Фінічук Є.А. 13 серпня 2020року винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 62815016.
З розрахунку заборгованості зі сплати аліментів за період з 27 квітня 2020 року по 01 січня 2021року здійсненного державним виконавцем Корабельного РВ ДВС у м. Херсоні Південного МРУ Міністерства юстиції (м. Одеса) Муценко Д.О. вбачається, що станом на 01січня 2021 року сукупний розмір заборгованості зі сплати аліментів перевищує суму платежів за три місяці та складає 100 047.34грн.
Державним виконавцем здійснений розрахунок заборгованості виходячи з розміру доходу: за період з 27 квітня 2020 року по 14 липня 2020 року - середньої заробітної плати працівника для цієї місцевості; за період з 15 липня 2020 року по 14 вересня 2020 року – відповідно до інформації ТОВ «Марлоу навігейшн Україна» від 30 вересня 2020року; за період з 15 вересня 2020 року по 31 грудня 2020 року - середньої заробітної плати працівника для цієї місцевості.
11 січня 2021 року державним виконавцем Корабельного РВ ДВС у м. Херсоні Південного МРУ Міністерства юстиції (м. Одеса) Муценко Д.О. винесені постанови: про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві керування транспортними засобами; про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України; про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві полювання; про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві користування зброєю. 
В цей же день державним виконавцем Корабельного РВ ДВС у м. Херсоні Південного МРУ Міністерства юстиції (м. Одеса) Муценко Д.О. винесена постанова про звернення стягнення на заробітну пату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника.
Постановою державного виконавця Корабельного РВ ДВС у м. Херсоні Південного МРУ Міністерства юстиції (м.Одеса) Муценко Д.О. від 29 січня 2021 року виконавче провадження з виконання виконавчого листа № 766/6867/20, виданого 21 липня 2020 року Херсонським міським судом Херсонської області про стягнення з ОСОБА_1 аліментів на утримання дитини ОСОБА_3 передано Голопристанському МРВ ДВС Південного МРУ Міністерства юстиції (м.Одеса). Підставою передачі послугувало те, що в ході виконавчого провадження встановлено, що місце роботи боржника - Фермерське господарство «Бузок-5» ( АДРЕСА_1 ), місце проживання боржника – згідно копії паспорта: АДРЕСА_2 ). Зазначені адреси є територією на яку поширюється компетенцій Голопристанського МВ ВДВС.
Постановою головного державного виконавця Голопристанського МРВ ДВС Південного МРУ Міністерства юстиції (м. Одеса) Фоменко О.І. від 10 лютого 2021 року прийнято виконавче провадження ВП №62815016 з примусового виконання виконавчого листа № 766/6867/20, виданого 21 липня 2020 року Херсонським міським судом Херсонської області.
Задовольняючи скаргу суд першої інстанції виходив з того, що в основу розрахунку заборгованості державним виконавцем покладено інформацію ТОВ «Марлоу Навігейшн Україна» від 30 вересня 2020 року та надану копію контракту, яка є недостовірною, оскільки наявність контракту не свідчить про отримання боржником грошових коштів зазначених в ньому, відсутні докази перерахування та отримання заробітної плати ОСОБА_1 за цим контрактом, відсутні дані щодо перетину боржником державного кордону України.
Згідно частини 1 статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Пунктами 3 та 14 частини 3, частиною 5 наведеної норми права передбачено, що виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право з метою захисту інтересів стягувача одержувати безоплатно від державних органів, підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, посадових осіб, сторін та інших учасників виконавчого провадження необхідні для проведення виконавчих дій пояснення, довідки та іншу інформацію, в тому числі конфіденційну; викликати фізичних осіб, посадових осіб з приводу виконавчих документів, що перебувають у виконавчому провадженні.
Згідно частини 3 статті 71 Закону, визначення суми заборгованості із сплати аліментів, присуджених як частка від заробітку (доходу), визначається виконавцем у порядку, встановленому Сімейним кодексом України.
Відповідно до статті 195 СК України заборгованість за аліментами, присудженими у частці від заробітку (доходу), визначається виходячи з фактичного заробітку (доходу), який платник аліментів одержував за час, протягом якого не провадилося їх стягнення, незалежно від того, одержано такий заробіток (дохід) в Україні чи за кордоном.
Заборгованість за аліментами платника аліментів, який не працював на час виникнення заборгованості або є фізичною особою - підприємцем і перебуває на спрощеній системі оподаткування, або є громадянином України, який одержує заробіток (дохід) у державі, з якою Україна не має договору про правову допомогу, визначається виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості.
У разі встановлення джерела і розміру заробітку (доходу) платника аліментів, який він одержав за кордоном, за заявою одержувача аліментів державний виконавець, приватний виконавець здійснює перерахунок заборгованості.
Розмір заборгованості за аліментами обчислюється державним виконавцем, приватним виконавцем, а в разі виникнення спору - судом.
Отже, при проведенні розрахунку заборгованості по сплаті аліментів, державний виконавець має врахувати розмір фактичного заробітку (доходу) боржника незалежно від того, одержано такий заробіток (дохід) в Україні чи за кордоном, а в разі, якщо боржник не працював на час виникнення заборгованості, її розмір визначається, виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості.
Зібранні у справи докази свідчать, що проведений державним виконавцем Корабельного РВ ДВС у м. Херсоні Муценком Д.О. розрахунок заборгованості ОСОБА_1 по сплаті аліментів на утримання неповнолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 не відповідає нормам права, що регулюють спірні правовідносини.
Так, за інформацією ТОВ «Марлоу Навігейшн Україна», наданою державному виконавцю, за період з 01 січня 2020 року ОСОБА_1 товариством надано посередницькі послуги з працевлаштування на судна іноземних судновласників. Боржник був працевлаштований на посаді старшого помічника капітана з 15 липня 2020 року на т/х «PANAGIA». Роботодавцем з яким ОСОБА_1 підписав трудовий контракт була компанія «Marcrew Schiffahrts GmbH»(Німеччина).
Також ТОВ «Марлоу Навігейшн Україна» надано копію контракту ОСОБА_1 в якому вказана базова ставка, згідно займаної посади, а також усі надбавки, які належні моряку. 
Згідно наданої, на вимогуХерсонського апеляційного суду, Державною прикордонною службою України інформації від 04 червня 2021 року 2020 року, ОСОБА_1 перетинав державний кордон України: 15 липня 2020 року виїзд за межі України та 28 жовтня 2020 року в`їзд на територію України. 
Відповідно до копії паспорту моряка ОСОБА_5 № НОМЕР_1 16 липня 2020 року ОСОБА_1 здійснив посадку за т/х «PANAGIA», 18 липня 2020 року був списаний з теплоходу у зв`язку із скасуванням контракту.
Будь-які відомості про відновлення вказаного контракту, виконання ОСОБА_1 обов`язків відповідно до цього контракту та отримання доходу заявником за цим контрактом матеріали справи не містять. 
За таких обставин підстави для визначення заборгованості по аліментам з врахуванням доходу зазначеного у трудовому контракті укладеному між ОСОБА_1 та компанія «Marcrew Schiffahrts GmbH», копія якого надана державному виконавцю ТОВ «Марлоу Навігейшн Україна», відсутні. 
Крім того, як вбачається з матеріалів справи в листопаді 2020 року ОСОБА_1 звернувся до державного виконавця із заявою про долучення до матеріалів виконавчого провадження квитанцій щодо сплати аліментів. У цій же заяві ОСОБА_1 повідомив державного виконавця про своє офіційне працевлаштування, додавши копію наказу ФГ «Бузок-5» від 04 листопада 2020 року №7 про прийняття його на роботу з 05 листопада 2020 року.
Однак здійснюючи розрахунок заборгованості державний виконавець не врахував зазначених обставин, та визначив розмір аліментів, що підлягав сплаті в період з 05 листопада 2020 року по 31 грудня 2020 року виходячи не з фактичного заробітку, який отримував в цей період платник аліментів, а виходячи з середньої заробітної плати працівника для цієї місцевості.
Також державним виконавцем, при визначені розміру заборгованості, не враховані сплачені ОСОБА_1 за спірний період аліменти на користь стягувача, квитанції на підтвердження сплати яких були додані до матеріалів виконавчого провадження.
Вказані обставини свідчать про порушення державним виконавцем вимог статті 195 СК України при визначені заборгованості за аліментами, присудженими у частці від заробітку (доходу), а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання дій державного виконавця щодо складання розрахунку заборгованості неправомірними.
Доводи апеляційної скарги висновки суду в цій частині не спростовують.
Під час розгляду справи ОСОБА_2 не спростувала належними та допустимими доказами скасування контракту укладеного між ОСОБА_1 та компанія «Marcrew Schiffahrts GmbH», а відтак не довела перед судом наявність підстав для врахування доходів передбачених цим контрактом для проведення державним виконавцем розрахунку заборгованості за аліментами. Доводи стягувача про те, що ОСОБА_1 після скасування контракту мав можливість працювати на іншому судні ґрунтуються лише на припущеннях.
Факт сплати ОСОБА_1 аліментів, відповідно до наданих квитанцій ОСОБА_2 під час розгляду справи не заперечувався.
Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість вимог скарги щодо визнання неправомірними та скасування постанов державного виконавця про встановлення тимчасових обмежень боржника.
Відповідно до частини 9 статті 71 Закону України «Про виконавче провадження» за наявності заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за чотири місяці, державний виконавець виносить вмотивовані постанови: 1) про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі; 2) про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі; 3) про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві користування вогнепальною мисливською, пневматичною та охолощеною зброєю, пристроями вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі; 4) про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві полювання - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі.
З матеріалів справи вбачається, що 11 січня 2021 року державним виконавцем винесені постанови: про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві керування транспортними засобами; про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України; про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві полювання; про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві користування зброєю. 
Як вбачається зі змісту вказаних постанов, єдиною підставою їх винесення є наявність заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої за період з 27 квітня 2020 року по 01 листопада 2020 року, перевищує суму відповідних платежів за шість місяців.
Враховуючи, що визначений державним виконавцем сукупний розмір заборгованості по аліментам, у тому числі і за вказаний у постановах період, здійснений з порушенням вимог статті 195 СК України та без врахування сплачених аліментів, підстави, визначені частиною 9 статті 71 Закону України «Про виконавче провадження» для винесення вказаних постанов відсутні.
Відповідно до статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, давши належну правову оцінку доказам, на які посилався заявник в обґрунтування своїх вимог, не допустив порушення норм матеріального та/або процесуального права, які б були підставою для зміни чи скасування оскаржуваного рішення, доводи апеляційної скарги не спростовують правильних висновків суду, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 382 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 03 березня 2021 року залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складений 25 червня 2021 року.

Головуючий                                                                   Л.А. Приходько

Судді:                                                                                 Л.В. Базіль

В.О. Бездрабко