П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

27 травня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/2277/20	
Головуючий в 1 інстанції: Кисильова О.Й.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Стас Л.В..
суддів: Турецької І.О., Шеметенко Л.П.,
за участю секретаря – Худика С.А. 
за участю позивача – ОСОБА_1 
за участю представника апелянта – Клюкіна К.І.
           
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Мельника Ігоря Васильовича, Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року по справі за позовом   ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора  про визнання протиправним та скасування рішення, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
ВСТАНОВИВ: 

        ОСОБА_1 (далі - позивач)  звернувся до суду з адміністративним позовом до прокуратури Херсонської області (далі-відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-3), в якому просив: 
- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020р. №233 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; 
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Херсонської області від 10.07.2020р. № 336к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру";
- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області або на рівнозначній посаді з 13.07.2020р., зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
          - стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь позивача різницю в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.

      Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що вважає своє звільнення незаконним, оскільки наказ № 336к прийнятий відповідачем-1 за відсутності факту ліквідації, реорганізації або скорочення штату прокуратури Херсонської області, відтак і відсутності підстави для звільнення за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Також, наголошує, що на день звільнення позивача посада, яку він обіймав, скорочена не була. Позивач стверджує про незаконність рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 233 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, покликаючись на те, що Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ та Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221, мають дискримінаційний характер та не відповідають приписам Конституції України і міжнародним договорам, ратифікованих Україною. Крім того, рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 233 не містить ні мотивів, ні обставин, які слугували підставою для його прийняття. Як відмічає позивач, подання ним заяви про згоду проходити атестацію фактично надало кадровим комісіям право на збирання стосовно ОСОБА_1 інформації та персональних даних, що насправді є втручанням у право на повагу до приватного життя у розумінні статті 8 Конвенції. Наведені обставини свідчать, що при проведенні атестації прокурорів порушений принцип юридичної визначеності, адже має місце неоднаковий підхід в оцінюванні результатів екзаменаційного завдання, необмежено розширені повноваження кадрових комісій при їх оцінюванні, яким також надані не передбачені законом дискреційні повноваження. При цьому, обмежені права прокурорів на працю і гарантії незалежності прокурорів. У зв`язку з наведеним, кадрова комісія № 2 не є органом, передбаченим пунктом 11 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, а тому не має повноважень на прийняття рішень про успішне або неуспішне проходження атестації прокурорами регіональних прокуратур.  Відсутні докази сертифікації програмного продукту, який було використано при проведенні тестування. Крім цього, позивач не погоджується із результатами тестування (набрав 66 балів), оскільки, починаючи з 02.03.2020р. по 05.03.2020р. та протягом всього періоду тестування при складанні іспитів членами комісій були зафіксовані технічні збої комп`ютерної техніки, що ставить під сумнів об`єктивність результатів тестування. Посилаючись на викладені обставини, позивач вважає протиправними та просить скасувати рішення кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження атестації, наказ про звільнення, що є підставою для поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

     Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року – позов задоволено частково. 

    Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Херсонської області від 10.07.2020р. № 336к про звільнення ОСОБА_1  з посади заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 13 липня 2020 року.
      Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 14 липня 2020 року.
      Стягнуто з Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ 04851120) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14 липня 2020 року до 19 листопада 2020 року включно у сумі 38849 (тридцять вісім тисяч вісімсот сорок дев`ять) грн. 95 коп. з відрахуванням податків та зборів.
       У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
       Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1  на посаді заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 14 липня 2020 року.
       Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ 04851120) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 28095 (двадцять вісім тисяч дев`яносто п`ять) грн. 55 коп. з відрахуванням податків та зборів.

    В апеляційній скарзі, ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду від 19 листопада 2020 року – скасувати в частині відмови в задоволенні позову, та прийняти в цій частині нове рішення про задоволення позову. Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що відповідачем не надано жодних документів на предмет компетентності членів Другої кадрової комісії та відповідності їх вимогам Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233. Крім того, оскаржуване рішення кадрової комісії від 09.04.2020р. № 233 є таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин його прийняття. В рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення, не вказано. Викладені обставини, серед іншого, також підтверджують недотримання відповідачем гарантій незалежності прокурора, передбачених ст. 16 Закону України «Про прокуратуру». Крім того, позивач вважає, що під час проведення іспитів були допущені значні процедурні порушення щодо призначення та проведення атестації ( перші два етапи тестування відбувалися в один день, кількість питань для працівників регіональних прокуратур була збільшена у порівнянні з кількістю питань для прокурорів Офісу Генерального прокурора з 6044 до 6607, а також змінено їх суть). Також, на думку апелянта, судом невірно обраховано середній заробіток за  час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь. 

      В апеляційній скарзі, Херсонська обласна прокуратура, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду від 19 листопада 2020 року – скасувати в частині  задоволенні позову, та прийняти в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позову. Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що позивач не міг бути звільнений за відсутності юридичного факту реорганізації, ліквідації прокуратури Херсонської області чи скорочення штатів на момент звільнення. Апелянт зазначив, що Закон № 113-ІХ визначає єдиною умовою звільнення під час реформи органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-УІІ, настання однієї з подій, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення». У даному випадку настала подія, визначена підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, що і є підставою відповідно до Закону 113-ІХ для звільнення позивача з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. При цьому апелянт наголошує, що оскільки Законом № 113-ІХ дію статті 60 Закону № 1697-УІІ щодо порядку звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури зупинено до 01.09.2021р., то її положення застосуванню не підлягають і відповідно настання юридичного факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів не є підставою та обов`язковою умовою для звільнення у даному випадку. А відтак, на період зупинення дії статті 60 Закону України «Про прокуратуру» (до 01.09.2021) діють норми Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ. Тобто, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Крім того, п. 6 розд. V Порядку № 221 чітко й однозначно визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». 

     В апеляційній скарзі, Офіс Генерального прокурора, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду від 19 листопада 2020 року – скасувати в частині  задоволенні позову, та прийняти в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позову. Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Крім того, апелянт зазначив, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про порушення принципу юридичної визначеності при звільненні прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення одного з юридичних фактів, перелічених у цій нормі, у зв`язку з яким відбулося звільнення. По-перше, позивача було звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в порядку передбаченому п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, тобто, у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації.  По-друге, п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не пройдуть атестацію, передбачену пунктами 7-18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Водночас судом першої інстанції не враховано, що із запровадженням процедури реформування органів прокуратури, законодавець чітко визначив, які саме дії має вчинити особа (прокурор) для подальшого проходження служби в органах прокуратури та окреслив умову продовження відповідної служби, а саме:  за наслідками успішного проходження атестації. Таким чином, на думку апелянта, наказ прокурора Херсонської області від 10.07.2020 № 336 видано в межах повноважень, у спосіб та в порядку, що визначені чинним законодавством, з дотриманням вимог щодо статусу прокурора, що відповідає вимогам ч. 2 ст. 19 Конституції України, а тому підстави для його скасування відсутні.
      
     Сторони не скористалися своїми процесуальними правами надання відзивів на апеляційні скарги.  
      Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши  законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що  апеляційні скарги Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора підлягають задоволенню,  апеляційна скарга ОСОБА_1 – не підлягає задоволенню з таких мотивів. 
      Судом встановлено, що ОСОБА_1 , 08.11.2006 р. призначений помічником прокурора Цюрупинського району Херсонської області.

     Наказом прокурора Херсонської області від 13.08.2018 р. № 187к ОСОБА_1 призначений на посаду заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області.

     07.10.2019 р. ОСОБА_1 подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, надавши у заяві згоду на повний та безпосередній доступ до інформації з обмеженим доступом та до інформації, що містить персональні дані.

      Згідно із протоколом № 2 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020 р., одинадцяте питання порядку денного: вирішено на підставі п. 5 розділу ІІ Порядку проходження атестації прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, за результатами розгляду заяв та на підставі тестування осіб згідно з переліком (Додаток № 3 до цього протоколу) з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.

     Відповідно до Додатку № 1 "Список осіб, які 3 і 5 березня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" до протоколу № 5 від 09.04.2020 ОСОБА_1  (порядковий номер 17) набрав 66 балів.

     09.04.2020 р. Кадрова комісія № 2 прийняла рішення № 233 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатами складення іспиту набрав 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації. У зв`язку з цим, заступник начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

     Наказом прокуратура Херсонської області від 10.07.2020р. № 336к ОСОБА_1 звільнений з посади заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 13 липня 2020 року.
      
     Не погоджуючись із законністю рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020р. № 233 та наказом прокурора Херсонської області від 10.07.2020 р. № 336к, позивач звернувся до суду із даним позовом.
      Суд першої інстанції, задовольняючи позов частково, виходив з того, що результати атестації позивача на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення відповідачем -3 рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Водночас, суд зазначив, що Відповідачами не надані суду докази ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII є безпідставним. Також, відповідачами не підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено факту  скорочення посади, яку обіймав позивач. 

    Згідно з статтею 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

    Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які посилаються учасники справи, приходить до переконання, що оскаржуване рішення суду першої інстанції вимогам статті 242 КАС України не відповідає.

    Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

     Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.

    Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
     
     Щодо питання ліквідації, реорганізації або скорочення штату Прокуратури Херсонської області, колегія суддів зазначає про таке.

    Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі - Закон № 1697-VII) відповідно до статті 1 якого  прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

     25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
     
      Відповідно до пункту 21 розділу 1 Закону № 113 у  Законі України  «Про прокуратуру» 1) у  частині третій  статті 6 слова «регіональних та місцевих» замінити словами «обласних та окружних»; 2) у  статті 7: у частині першій пункт 1 викласти в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні». 

     Пунктом 3 розділу ІІ  Закону №113  встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

      Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

     За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
     
      Відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 року № 351 визначено 02.01.2020 року.

     Наказом Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», юридичну особу «Прокуратура Херсонської області» перейменовано у «Херсонську обласну прокуратуру» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.  

     З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що 15.09.2020 року проведено реєстраційні дії, згідно з яким назву «Прокуратура Херсонської області»  змінено на назву «Херсонська обласна прокуратура»,    код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.            

    Наказом Генерального прокурора № 414 від 08.09.2020 року, днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року. 

     При цьому, доказів скорочення посади заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області станом на дату звільнення позивача з посади, суду не надано. 
     
     Разом з тим, згідно з оскаржуваним наказом прокурора Херсонської області від 10.07.2020 р. № 336к, позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону №1697, відповідно до змісту якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (що кореспондується із частиною першою  статті 40 КЗпП України), проте, зазначивши в якості підстави рішення Кадрової комісії № -2.

     Колегія суддів звертає увагу, що  Закон №113  є спеціальним законодавством в спірних правовідносинах, водночас, із змісту положення частини четвертої  статті 40 КЗпП України, висновується, що підстави, передбачені пунктом 1 частини першої  статті 40 КЗпП України,  встановлюються законом, що регулює їхній статус, яким є  Закон №1697.

     Разом з тим, на момент звільнення позивача з посади, пунктом 9 частини першої  статті 51 Закону №1697  (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
       
     Крім того, апеляційний суд зазначає, що  Законом №113  не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини першої  статті 51 Закону №1697.

     Враховуючи викладене, позивача звільнено на підставі  Закону №113, який не регулює статус прокурора. Разом з тим, доказів оскарження, або втрати чинності, або визнання неконституційним  Закону №113  на момент проходження/не проходження позивачем атестації, учасниками справи суду не надано, з огляду на що, суд не може посилатися на вказаний висновок як на одну з підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним оскаржуваного наказу прокурора Херсонської області  від 10.07.2020 р. № 336к.

     Що помилково було зазначено судом першої інстанції. 
     
      З огляду на зазначене, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення апелянта на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

     Виходячи з предмета та вказаних позивачем підстав позову, судом може бути надано оцінку лише оскаржуваному рішенню Другої кадрової комісії по суті. 

     Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

     Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
      
     Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

     Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

     Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

    Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

     Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про  неуспішне проходження атестації  прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

     Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
    
      За результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про  неуспішне проходження атестації  таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

     Згідно з пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

     Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

     Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ Наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

     Пунктом 1 розділу І Порядку №221 встановлено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

     Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

     Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

     Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

     Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

     Так, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку (пункт 9 розділу І Порядку №221). Заява підписується прокурором особисто.

     Пунктами 1-5 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

     Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

     Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

     Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

     Отже, законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

     Оскільки, метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора. Результат складеного прокурором іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня професійної компетентності. Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

     З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що 07.10.2019 р. ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

    Суд апеляційної інстанції зауважує, що подаючи вказану заяву, позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора, тобто позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

    В протилежному випадку, позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

     Отже, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків щодо не проходження атестації з метою переведення до обласної прокуратури.

    Так, 20.02.2020 р. Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивача включено до групи 2 під №246 для проходження іспитів (у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) 05.03.2020р.

    Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233), відповідно до пункту 2 якого, комісії забезпечують: - проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; - здійснення добору на посади прокурорів; - розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

    Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

    Згідно з пунктом 16 Порядку №233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

     Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.
     
     Відповідно до пункту 19 Порядку №233 перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу. Зміна члена комісії, делегованого до її складу міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, здійснюється за їх пропозицією у зв`язку зі зверненням Генерального прокурора про делегування кандидата у визначений ним строк. У разі ненадання кандидата для заміни у визначений строк, Генеральний прокурор призначає до складу комісії особу на власний розсуд.

    Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 утворено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, у такому складі 6 осіб: ОСОБА_2 (голова комісії), Дорошенко Т.Ф. (член комісії (секретар комісії)), ОСОБА_3 (член комісії), ОСОБА_4 (член комісії), Лємєнов О. (член комісії), ОСОБА_5 (член комісії).

    Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 80 утворено робочу групу Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

   Відповідно до наказу Генерального прокурора №117 від 27.02.2020 «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 07.02.2020 №78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_6 та включено до складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її секретарем ОСОБА_7 .

    Відповідно до наказу Генерального прокурора №136 від 06.03.2020 «Про внесення змін до наказів Генерального прокурора від 07.02.2020 №77 і №78 про створення першої та другої кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур», виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_2 та ОСОБА_7 , включено до складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_8 та визначено його головою комісії, та ОСОБА_9 та визначено таку секретарем комісії.

     Наказом Генерального прокурора №259 від 02.06.2020 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а таж їх робочих груп», визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора, зокрема від 07.02.2020 №78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», від 07.02.2020 №80 «Про створення робочої групи другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур».

    Вказані накази розміщені на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, відкриті для загального ознайомлення.

    Позивач вважає рішення Другої кадрової комісії протиправним, оскільки на переконання останнього, кадрову комісію не наділено повноваженнями проводити атестацію прокурорів та робити висновки про проходження атестації або неуспішне проходження атестації прокурорами; члени кадрової комісії не відповідають кваліфікаційним вимогам, встановленим пунктом 3 Порядку роботи кадрових комісій щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. № 233. 
    
      Правомочність складу комісії позивачем не оскаржується. 

     Як було зазначено вище, Закон № 113 є чинним, не визнаний неконституційним, тому з цих підстав відхиляються доводи апелянта про відсутність у Другої кадрової комісії повноважень на проведення атестації прокурорів, а також некомпетентності членів кадрової комісії, оскільки порядок їх створення та повноваження визначено Законом № 113. 
    
     Так, порядок утворення комісії, як і критерії, підстави здійснення добору членів такої, позивач до отримання результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорів, не оскаржував, політичну нейтральність, бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права членів комісії позивач під сумнів не ставив.

      Підставою для прийняття відносно позивача Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення №233 від 09.04.2020р. стало набрання ним за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, кількості балів, меншої від прохідного балу.

     Аналіз наведених положень Порядку №221 дозволяє дійти висновку, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

    З матеріалів справи вбачається та не спростовується позивачем, що за результатом іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрано 66 балів, що становить менше необхідного мінімально допустимого балу.

     Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку позивача завершено до закінчення відведеного часу для тестування, під час проведення тестування акти щодо технічних збоїв під час тестування у програмному забезпеченні, про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, не складалися. Тобто, позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

    Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

     Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

    Отже, у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.

    Про такі обставини (технічні збої) позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, чого зроблено не було.

    В свою чергу, сам факт звернення прокурора із заявою від  06.03.2020 р. щодо вирішення питання про можливість перездачі іспиту у зв`язку з некоректною роботою комп`ютерної техніки, після неуспішного проходження позивачем тестування, на переконання суду апеляційної інстанції, вказує на намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат та не є належним доказом некоректної роботи комп`ютерної техніки під час проведення іспиту.

     Відповідно до протоколу №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020р. за результатами розгляду заяви позивача щодо повторного проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, вирішено відмовити у призначенні нового дня для складання іспиту.

     Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що ні в Законі №113-ІХ чи Законі № 1697, ні у Порядку № 221 проходження прокурорами атестації чи Порядку роботи кадрових комісій не вказані вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися для складення іспитів. У зв`язку з цим на кадрові комісії не поширювалися вимоги щодо розробки комплексної системи захисту інформації або отримання сертифікатів чи погоджень від органів державної влади для використання програмного і апаратного забезпечення для проведення іспитів.

     При цьому, належними та допустимими доказами у справі не спростовано, що під час тестування не було вжито всіх необхідних заходів безпеки, які б гарантували анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб. Зокрема, доступ до серверів та програмного забезпечення мали винятково члени робочої групи кадрової комісії, а доступ до програмного забезпечення за межами приміщення був неможливий.

    Таким чином, належних та допустимих доказів того, що на момент складання позивачем іспиту існували технічні проблеми, пов`язані із проведенням тестування, до матеріалів справи не долучено, судом апеляційної інстанції такі не встановлено. Доказів того, що позивач мав вищевказані зауваження до закінчення тестування, суду не надано.

     Щодо твердження позивача, що під час проведення тестування питання були сформульовані некоректно, без врахування функціонального принципу  та спеціалізації прокурорів, то суд апеляційної інстанції не приймає такі до уваги, оскільки це є виключно суб`єктивною оцінкою позивача та не підтверджено належними та допустимими доказами у справі.

     Вказане спростовується долученими до матеріалів справи копіями відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, роздруківкою деталей іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

     При цьому, позивачем не обґрунтовано, яким чином формування питань у співвідношенні 70% щодо кримінального права та кримінального процесу і 30% щодо інших нормативно-правових актів, безпосередньо вплинуло на результат (отриманий бал), з урахуванням посади, яку обіймав позивач до звільнення, та того, що позивач в силу займаної посади повинен не тільки орієнтуватися, а й знати норми як матеріального так і процесуального права на високому професійному рівні.

     Щодо доводів апелянта про те, що внесені зміни Законом № 113-ІХ від 19.09.2019р., є дискримінаційні, оскільки звужують право на працю саме прокурорів і ставлять в нерівні положення поряд з іншими працівниками, то такі доводи колегія суддів також вважає безпідставними.

    При цьому, колегія суддів зазначає, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

     Тобто, запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, в тому числі, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до апелянта.

     Під час проведення атестації комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

     Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

     При цьому, усі працівники прокуратури були поставлені в рівні умови продовження служби шляхом проходження атестації, а тому посилання позивача на те, що положення Закону України №113-ІХ є дискримінаційними, не заслуговують на увагу.

     При цьому, жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача, ним не надано.

    Фактично усі доводи апелянта щодо протиправності дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону №113-IX та Порядком №221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені Законом України « Про прокуратуру» та Конституцією України.

    Враховуючи встановлену судом правомірність рішення Кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 року, суд апеляційної інстанції також дійшов висновку про відмову в задоволенні решти позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу прокурора Херсонської області від 10.07.2020 р. № 336к, поновленні на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідних позовних вимог. 

      Згідно з статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

    Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

    Оскільки визначальним принципом здійснення правосуддя в адміністративних справах є принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі, а тому суд під час розгляду справи повинен створювати необхідні умови для всебічного, повного й об`єктивного дослідження справи, однак не зобов`язаний підміняти собою учасників процесу, шукаючи докази виключно за власною ініціативою.

     Адміністративний суд має активно підтримувати перебіг провадження, досліджувати фактичні обставини справи в найбільш повному обсязі. При цьому, висновок суду не може базуватися на припущеннях та неперевірених фактах.

    Підсумовуючи вказане, надаючи правову оцінку аргументам сторін, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що результати атестації ОСОБА_1 на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, об`єктивно вказує на наявність підстав для ухвалення рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, а тому суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що приймаючи рішення №233 від 09.04.2020р., Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

     Згідно з частиною 2 статті 6 КАС України та статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

    У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

     З огляду на викладене, враховуючи положення статті 317 КАС України, прецедентну практику ЄСПЛ, надаючи правову оцінку аргументам сторін, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що судом першої інстанції при винесені оскаржуваного рішення неповно з`ясування обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права в частині позовних вимог, що має наслідком скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового, яким в задоволенні позову слід відмовити.

   Керуючись ст. ст. 308, 310, 317, 321, 325, 328, 329 КАС України, суд, - 

ПОСТАНОВИВ: 

    Апеляційні скарги Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора – задовольнити. 

     Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення. 

     Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року по справі за позовом   ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора  про визнання протиправним та скасування рішення, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - скасувати. 

      Прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 – відмовити. 

      Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Дата складення повного судового рішення 27.05.2021р. 

Головуючий суддя 	 	Стас Л.В.	
Судді	    	Турецька І.О.    Шеметенко Л.П.