Номер провадження: 22-ц/813/5672/21 
Номер справи місцевого суду: 501/3180/20
Головуючий у першій інстанції Тюмін Ю.О.
Доповідач Гірняк Л. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.05.2021 року                                                                 м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Одеського апеляційного суду в складі:
Головуючого- Гірняк Л.А.
Суддів - Сегеди С.М., Комлевої О.С.,

За участі секретаря судового засідання – Ющак А.Ю.,

розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одеси апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ»на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 13 жовтня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – Незалежна профспілка працівників морського торговельного порту «Чорноморськ» про визнання наказу незаконним, його скасування та стягнення середнього заробітку за час простою,-

                                                   ВСТАНОВИЛА:       
ПРОЦЕДУРА:
В вересні 2019 року позивачка звернулась до Іллічівського міського суду Одеської області з вищезазначеним позовом та просила:
-наказ в.о. директора ДП «МТП «Чорноморськ»» за № 270 від 27.08.2020р. в частині оголошення простою і встановлення ОСОБА_1 оплати праці з 01.09.2020р. по 31.10.2020р. з розрахунку 2/3 середньорічної годинної ставки, визнати незаконним та скасувати;
-стягнути з ДП МТП «Чорноморськ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час простою не з вени працівника у розмірі визначеного розрахунком починаючи з 01.09.2020 року по час постановления рішення суду але не більше ніж по 31.10.2020 року;
-стягнути з ДП МТП «Чорноморськ» на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі визначених платіжними квитанціями.
Вимоги обґрунтовувала тим, що вона працює в ДП «МТП «Чорноморськ» тальманом першого терміналу. 27.08.2020 року наказом в.о. директора Порту № 270 «Про заходи запобігання поширенню короновірусу COVID-19» їй оголошено простій з 01 вересня по 31 жовтня 2020 року з оплатою з розрахунку 2/3 середньорічної годинної ставки відповідно до вимог ст. 113 КЗпП України. Вважає цей наказ незаконним, так як в односторонньому порядку змінено положення колективного договору.
Посилається на те, що колективним договором за час простою не з вини працівника передбачена оплата в розмірі 2/3 годинної ставки без доплати за роботу у нічний час тим працівникам, яких з їх письмової згоди відпустили додому, а вона ніяких заяв про це не писала. Тому їй мають здійснювати оплату згідно Додатку 2 Колективного договору – якщо працівник знаходиться на робочому місці в очікуванні роботи, оплата праці відбувається 100% годинної тарифної ставки з доплатою за роботу у нічний та вечірній час.
Вважає, що оскільки на підприємстві склалася небезпечна ситуація, то мають бути застосовані положення ч. 3 ст. 113 КЗпП України, відповідно до яких за час простою, коли виникла виробнича ситуація, небезпечна для життя чи здоров`я працівника або для людей, які його оточують, і навколишнього природного середовища не з його вини, за ним зберігається середній заробіток.
У відповідності до ч. 4 ст. 97 КЗпП України власник або уповноважений ним орган чи фізична особа не має права в односторонньому порядку приймати рішення з питань оплати праці, що погіршують умови, встановлені законодавством, угодами, колективними договорами. 
ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ», надав до районного суду відзив на позовну заяву в якому заперечував проти задоволення позовних вимог виходячи з наступного (а.с. 34 – 65).
Зазначив, що оскаржуваний наказ видано на підставі оголошення карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, з метою зниження ризику захворювання працівників підприємства коронавірусом COVID-19, вжиття з цією метою профілактичних заходів, керуючись ст. 34 КЗпП України, з урахуванням протоколу засідання комісії з питань надзвичайних ситуацій ДП «МТП «Чорноморськ» від 26.08.2020 № 13, з оплатою згідно ч. 1 ст. 113 КЗпП України. Плата з розрахунку 2/3 середньорічної годинної ставки не є обов`язковою умовою перебування працівників вдома за їх письмовою згодою, оскільки встановлення зазначеного розміру оплати прямо передбачається приписами статті 113 КЗпП України, положення якої не погіршують умови праці позивачки, що передбачені Колективним договором.
Пояснення третьої особи повністю узгоджуються з позицією позивачки, зазначеною в позовній заяві. В своїх поясненнях просили позовні вимоги задовольнити в повному обсязі та задовольнити позов. (а.с. 29 – 33).
Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 13 жовтня  2020 року задоволено позов ОСОБА_1  до ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Незалежна профспілка працівників морського торгового порту «Чорноморськ». Визнано незаконним та скасовано наказ в.о. директора ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» №270 від 27.08.2020р., в частині оголошення простою і встановлення  ОСОБА_1  оплати праці з 01.09.2020р. по 31.10.2020р. з розрахунку 2/3 середньорічної годинної ставки. Стягнуто з ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськна користь  ОСОБА_1  середній заробіток за час простою не з вини працівника у розмірі визначеного розрахунком починаючи з 01 вересня 2020 року по 12 жовтня 2020 року у розмірі 6 338,79 грн. Стягнуто з ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» на користь ОСОБА_1  судові витрати у розмірі 840,80 грн. 
30.10.2020 року представник ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» подав апеляційну скаргу в якій ставить питання про скасування рішення суду та просить ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 до ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» відмовити у повному обсязі, посилаючись на порушення норм матеріального права.
Сторони в судове засідання не з`явились, про час та місце розгляду справи сповіщені належним чином.
В силу ч.2 ст. 372 ЦПК України судова колегія вважає можливим розглянути справу за їх відсутності.
Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Повне судове рішення виготовлене 06 травня 2021 року. 

АРГУМЕНТИ (ДОВОДИ)СТОРІН 
Заявник в апеляційній скарзі зазначає, що оскаржуване рішення повністю необгрунтоване, незаконне, прийняте із неправильним застосуванням норм матеріального права, висновки в якому не відповідають обставинам справи, а тому є таким, що підлягає скасуванню з наступних підстав. 
Одночасно заявник посилається на ч. 1 ст. 113 КЗпП України, згідно якої час простою не з вини працівника, в тому числі на період оголошення карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, оплачується з розрахунку не нижче від двох третин тарифної ставки встановленого працівникові розряду (окладу).
Зазначає, що відповідно до п.3.3.27 Колдоговору ДП «МТП «Чорноморськ», за час простою не з вини працівника, працівникам структурних підрозділів (крім докерів-механізаторів), яких відпустили додому за їхньої письмової згоди, зберігається оплата у розмірі 2/3 годинної ставки без доплати за роботу у нічний час.
Одночасно посилається на те, що висновки суду, викладені у рішенні, а саме: «задекларована відповідачем мета оскаржуваного наказу - запобігання поширенню коронавірусної інфекції - не відповідає суті прийнятого оскаржуваним наказом рішення та реалізація положень оскаржуваного наказу відповідно до сформульованого в ньому рішення не має наслідком зменшення контактування працівників між собою, або ж будь-які інші заходи, що знижують ризик поширення захворювання» не відповідають реальним обставинам справи та є хибними, так як, ДП «МТП «Чорноморськ» з метою запобігання поширенню коронавірусної інфекції,створило необхідні умови для надання можливості перебування вдома працівників Підприємства - оголошенням їм простою.
Зазначає, що загальнодержавний карантин не є виробничою ситуацією на окремому підприємстві. Обставина через яку було оголошено простій оскаржуваним наказом виникла не через господарсько-виробничу діяльність ДП «МТП «Чорноморськ», внаслідок чого безпідставно стягнуто середній заробіток за період з 01 вересня по 12 жовтня 2020 року в сумі 6 338,79 грн.        
У відзиві на апеляційну скаргу голова НПП МТП «Чорноморськ» - Павлуша В.В. просить апеляційну скаргу відповідача на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 13 жовтня 2020 року залишити без задоволення, а рішення без змін посилаючись на те, що суд першої інстанції вірно встановив природу правовідносин та прийшов до правильного висновку, що в такій ситуації єдиним ефективним способом захисту порушеного права позивача буде збереження за позивачкою середнього заробітку за час простою, яке передбачено ч. 3 ст. 113 КЗпП України.

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ 
Матеріалами справи встановлено, що між сторонами існують трудові правовідносини, позивачка працює на посаді тальмана першого терміналу Порту, що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 (а.с. 7).
26.08.2020 року відбулося позачергове засідання комісії з питань надзвичайних ситуацій Порту з приводу посилення карантинних обмежень на території підприємства у зв`язку з погіршенням епідеміологічної ситуації на підприємстві. Відповідно до п. 7 Протоколу № 13 Комісія вирішила доручити в.о. начальника кадрової служби підготувати проект наказу щодо виведення працівників підприємства на простій згідно наданих списків (а.с. 46 – 48).
27.08.2020 року в.о. директора Порту видав наказ за № 270 про заходи запобігання поширенню коронавірусу COVID-19, яким оголошено простій з 01.09.2020 по 31.10.2020 працівникам підприємства, зазначеним у додатку, в тому числі позивачці. Оскаржуваним наказом прийнято рішення здійснювати оплату працівникам, зазначеним в додатку, зокрема і позивачці, в зазначений період з розрахунку 2/3 середньорічної годинної ставки відповідно до вимог ст. 113 КЗпП України (а.с. 8 – 10, 40 – 42). 
Наказ не містить положень про введення обмежень щодо присутності працівників на підприємстві, або ж інших заходів, що свідчили б про заходи на запобігання поширенню коронавірусної інфекції.
Відповідно до п. 3.3.27 Колективного договору Порту, за час простою не з вини працівника, працівникам структурних підрозділів (окрім докерів-механізаторів), яких відпустили до дому з їхньої письмової згоди, зберігається оплата у розмірі 2/3 годинної ставки без доплати за роботу у нічний та вечірній час (а.с. 11 – 12).
Додаток 2 до Колективного договору в п. 21 містить положення про простій, відповідно до яких якщо працівник знаходиться на робочому місці в очікуванні роботи, оплата праці відбувається 100% годинної тарифної ставки з доплатою за роботу у нічний та вечірній час (а.с. 13 – 14).
Представник відповідача в судовому засіданні першої інстанції пояснив, що за погодженням з керівниками структурних підрозділів, з загальної кількості працівників Порту (близько 3 000 чоловік) обрано 453 працівника, зупинення роботи яких є можливим без блокування функціонування порту. Для цього переліку працівників і був оголошений простій з оплатою праці 2/3 середньорічної годинної ставки, яка не є меншою, ніж 2/3 годинної ставки, а тому вважає, що вони дотримались вимог ч. 1 ст. 113 КЗпП України.

ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються, суд апеляційної інстанції дійшов до наступного.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Задовольняючи позовні вимоги та визнаючи незаконним та скасовуючи наказ в.о. директора Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» за №270 «Про заходи запобігання поширенню короновірусу COVID-19» від 27.08.2020р., в частині оголошення простій і встановлення ОСОБА_1 оплати праці з 01.09.2020р. по 31.10.2020р. з розрахунку 2/3 середньорічної годинної ставки районний суд виходив з того, що проста не може бути використаний як інструмент запобігання поширенню короно вірусної інфекції. Зазначає про можливість за згодою працівника бути присутнім на робочому місці та переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві. Застосував положення частини 1 статті 113 КЗпП України, яка регулює оплату праці за час простою не з вини працівника, в тому числі на період оголошення карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, районний суд вважав, що не може бути витлумачені як такі, що КМУ карантину є самодостатньої підставою для оголошення простою на цей період. 
Враховуючи вищевикладене у сукупності, колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновком суду І інстанції.
Відповідно до ч.1 ст.2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. 
У відповідності до ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються факти, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до ст. 78 ЦПК України суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Статтею 81 ЦПК України, передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Статтею 43 Конституції України закріплено право на працю і заробітну плату, а саме визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижче від визначеної законом.
Стаття 55 Конституції України наголошує, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КЗпП України, ст. 1 Закону України від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР "Про оплату праці" заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу. Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства.
Відповідно до ч. 1 ст. 115 КЗпП України, заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.
Відповідно до статті 34 КЗпП України простій - це зупинення роботи, викликане відсутністюорганізаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою абоіншими обставинами. У разі простою працівники можуть бути переведені за їх згодою зурахуванням спеціальності і кваліфікації на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі,організації на весь час простою або на інше підприємство, в установу, організацію, але в тій самій місцевості на строк до одного місяця.
Відповідно до ч. 3 ст. 84 КЗпП України у разі простою підприємства (установи, організації) з незалежних від працівників причин власник або уповноважений ним орган (роботодавець) може у визначеному колективним договором порядку надавати відпустки без збереження або з частковим збереженням заробітної плати. За цих умов надання відпустки не ставиться у залежність від подання працівником заяви і термін перебування в ній не входить до часу оплачуваного простою, якщо це передбачено колективним договором.
Згідно з частинами першою та другою статті 113 КЗпП України час простою не з вини працівника оплачується з розрахунку не нижче від двох третин тарифної ставки встановленого працівникові розряду (окладу). Про початок простою, крім простою структурного підрозділу чи всього підприємства,^ працівник повинен попередити власника або уповноважений ним орган чи бригадира, майстра, інших посадових осіб.
За змістом статті 2-1 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, тендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншомуоб`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.
Встановивши, що лданий наказ розповсюджений не на всіх працівників підприємства, районний суд дійшов правильного висновку про наявність підстав для задоволення позову, визнання незаконним та скасування наказу в.о. директора Порту видав наказ за № 270 «Про заходи запобігання поширенню коронавірусу COVID-19» в частині оголошення простою і встановлення ОСОБА_1 оплати праці з 01.09.2020 по 31.10.2020 року з розрахунку 2/3 середньорічної ставки, оскільки підприємство не довело, що роботи на виробництві були зупинені, а отже були відсутні підстави для оголошення простою, передбачені статтею 34 КЗпП України. 
З урахуванням наведеного, судова колегія апеляційного суду приходить до висновку про визнання оскарженого наказу недійсними та стягнення середнього заробітку за час неправомірного оголошення простою відносно позивачки в розмірі 6 338,79 грн.
Отже, апеляційний суд вважає, що судове рішення суду ґрунтується на повно та всебічно досліджених матеріалах справи, постановлено з дотриманням вимог матеріального та процесуального права і підстав для його скасування в межах доводів апеляційної скарги не вбачається.
На підставі ч.1 ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И Л А: 

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ»– залишити без задоволення.
Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 13 жовтня 2020 року - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає оскарженню безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення у касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий                                                        Л.А. Гірняк

Судді:                                                          С.М.Сегеда

О.С.Комлева