Постанова
Іменем України 
 
18 травня 2021 року
м. Київ
справа № 204/149/18
провадження № 51 - 5498 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 , 
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 17 серпня 2020 року за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Овруч Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,  
виправданого за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК,
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,  
виправданого за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК,
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16 березня               2020 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8  визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченими.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8  обвинувачувалися у тому, що вони, 13 листопада 2017 року о 02.00 год, діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою таємного викрадення чужого майна, приїхали на автомобілі марки «Шевроле» Авео д.н.з. НОМЕР_1 до колодязю телефонної комунікації, який розташований біля будинку № 73 по вул. Володимира Антоновича у м. Дніпро, у якому знаходилася кабельна продукція. Після чого, впевнившись, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, проникли до вказаного колодязя телефонної комунікації, де прив`язавши до телефонного кабелю металевий трос з гаком, який приєднувався до задньої буксировочної петлі вищевказаного транспортного засобу, шляхом рушіння автомобіля з місця, намагалися викрасти 55 м телефонного кабелю марки ТПП 400*2*04, вартістю 25 472,70 грн, що належали потерпілому ПрАТ «Фарлеп- Інвест». 
Однак, довести свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_7 та ОСОБА_8  не вдалося, з причин, які не залежали від їхньої волі, оскільки телефонний кабель з шахти колодязя не діставався і вони від`їхали з місця вчинення злочину до будинку АДРЕСА_3 , де були затримані працівниками патрульної поліції. 
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 17 серпня 2020 року вирок суду першої інстанції щодо  ОСОБА_7 та ОСОБА_8  залишено без змін. 
 
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які  їх подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно відхилив доводи апеляційної скарги прокурора щодо незаконного виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8  без наведення обґрунтованих мотивів прийнятого рішення. Зазначає про порушення п. 5 ч. 2               ст. 412 КПК, оскільки апеляційний розгляд відбувся за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання. Вказує на те, що апеляційний суд не звернув належної уваги на порушення в суді першої інстанції прав потерпілого підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі. Також, прокурор вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, оскільки не містить обґрунтованих мотивів, за яких апеляційну скаргу залишено без задоволення. 
Захисник ОСОБА_9 , діючи в інтересах виправданого ОСОБА_8 , подала заперечення на касаційну скаргу прокурора, в якому з наведенням відповідних мотивів, просить ухвалу апеляційного суду залишити без зміни, а касаційну скаргу – без задоволення. 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор в судовому засіданні частково підтримав касаційну скаргу, а саме в частині порушення судом апеляційної інстанції п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК, та просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник ОСОБА_6 в судовому засіданні заперечив щодо задоволення касаційної скарги прокурора та просив ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.  
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК, суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Тому, в силу ст. 433 КПК, не перевіряє повноти судового розгляду й правильності встановлення фактичних обставин кримінального провадження, перевірка яких належить до компетенції апеляційного суду. 
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об’єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому із додержанням усіх вимог законодавства вирішенні поданих апеляційних скарг.
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. За змістом ст. 404 КПК апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку на відповідність нормам права, фактичним обставинам кримінального провадження й дослідженим у судовому засіданні доказам.
Виходячи з наведеного, та ураховуючи положення ст. 419 КПК, апеляційний суд зобов`язаний проаналізувати і зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідний матеріальний чи процесуальний закон. При залишенні апеляційних вимог без задоволення суд має навести переконливе обґрунтування своєї позиції.
Проте, апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження щодо                  ОСОБА_7 та ОСОБА_8  не дотримався вказаних положень кримінального процесуального закону.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, сторона обвинувачення оскаржила в апеляційному порядку виправдувальний вирок. У поданій скарзі, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильну оцінку доказів, прокурор просив скасувати судове рішення й ухвалити обвинувальний вирок щодо  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Не зважаючи на конкретні, змістовні доводи прокурора про неправильну оцінку доказів та визнання їх недопустимими, що призвело до незаконного виправдання  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , апеляційний суд належним чином їх не розглянув та переконливо не спростував.
Натомість, погоджуючись із оцінкою доказів, наданою судом першої інстанції, суд апеляційної інстанції повною мірою не врахував вимог кримінального процесуального закону щодо критеріїв визнання доказів недопустимими.
Частиною 1 ст. 86 КПКпередбачено, що доказ вважається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК.
Критеріями допустимості доказів є: належне процесуальне джерело (ч. 2                                       ст. 84 КПКмістить вичерпний перелік процесуальних джерел доказів, який розширеному тлумаченню не підлягає); належний суб`єкт збирання доказів (докази можуть бути зібрані тільки тими суб`єктами, які згідно з нормами КПК мають на це право); належна процесуальна форма (встановлений КПК порядок здійснення кримінального провадження в цілому і проведення окремих процесуальних дій).
Відповідно до ч. 1 ст. 89 КПКпитання про визнання доказів недопустимими вирішується судом під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення, у кожному конкретному випадку залежно від характеру і наслідків порушень критеріїв допустимості. При цьому, у силу положень ст. 94 КПК, оцінка доказів передбачає їх відповідний аналіз у всій сукупності та взаємозв`язку.
Таким чином, при визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої, з урахуванням наслідків такого порушення та можливістю (неможливістю) їх усунення, дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу.
Втім, як вбачається зі змісту ухвали, під час перевірки підстав визнання недопустимим доказом протоколу огляду автомобіля від 22 листопада 2017 року, апеляційний суд не співставив та не проаналізував цей доказ в контексті його взаємозв`язку з ухвалою слідчого судді Красногвардійського районного суду                       м. Дніпропетровська від 28 листопада 2017 року про відмову в задоволенні клопотання слідчого про тимчасовий доступ до речей і документів, постановлену з підстав зайвого звернення до слідчого судді та можливістю слідчим самостійно отримати зразки лако-фарбового покриття з бамперу арештованого автомобіля «Шевроле» Авео д.н.з. НОМЕР_1 без спеціального судового дозволу.
Крім того, колегія суддів вважає неспроможними висновки апеляційного суду, який  погодився з відхиленням судом першої інстанції висновку експерта№ 1/8.1/4872             від 20 грудня 2017 року, формально посилаючись на можливість загального використання буксирувального тросу із гаком у разі поломки автомобіля, яке, на думку касаційного суду, само по собі не спростовує можливості використання вказаного тросу для вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 інкримінованого їм злочину.
Також, перевіряючи доводи прокурора про безпідставність визнання судом першої інстанції недопустимими доказами протоколи пред`явлення особи для впізнання              від 13 листопада 2017 року, апеляційний суд у своєму висновку належним чином не обґрунтував у чому полягає різкість відмінностей у зовнішності осіб пред`явлених для впізнання, у розумінні ст. 228 КПК. 
Крім того, ряд інших доказів сторони обвинувачення, в тому числі показання свідків, суд апеляційної інстанції всупереч ст. 94 КПК в достатній мірі не оцінив у їхньому взаємозв`язку між собою та з іншими доказами у кримінальному провадженні, що перешкодило ухвалити законне рішення.
З огляду на викладене вбачається, що впродовж апеляційної процедури суд належним чином не перевірив, чи відповідає оскаржений вирок вимогам статей 370, 373, 374 КПК.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про порушення апеляційним судом вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК, то колегія суддів також вважає їх слушними, з огляду на таке. 
Пунктом 5 ч. 2 ст. 412 КПК передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Згідно з ч. 3 ст. 56 КПКпід час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду.
Відповідно до положень ч. 1 та ч. 3 ст. 111 КПК повідомлення у кримінальному провадженні є процесуальною дією, за допомогою якої слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд повідомляє певного учасника кримінального провадження про дату, час та місце проведення відповідної процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію. Повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, передбаченому главою 11 КПК, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 136 КК та глави 11 КПК належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 25 червня 2020 року представник потерпілого ПрАТ «Фарлеп-Інвест» - ОСОБА_10 звернувся до апеляційного суду із заявою про відкладення апеляційного розгляду на іншу дату у зв`язку з тим, що потерпілий та його представники не були належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду і бажають брати участь під час розгляду кримінального провадження щодо  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в апеляційному суді. Вказану заяву представника потерпілого  ОСОБА_10 апеляційний суд в судовому засіданні задовольнив і розгляд апеляційної скарги прокурора був відкладений на 17 серпня 2020 року. 
Втім, у матеріалах кримінального провадження не міститься повістки про виклик або інших даних на підтвердження належного повідомлення ПрАТ «Фарлеп-Інвест» та його представника ОСОБА_10 про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження щодо  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . 
Разом з тим, з аудіозапису судового провадження в суді апеляційної інстанції вбачається, що 17 серпня 2020 року апеляційний суд в судовому засіданні не перевіривши даних, чи повідомлений належним чином потерпілий та його представник про дату, час та місце апеляційного розгляду, не з`ясувавпричини їх не прибуття в судове засідання і не зважаючи на те, що вони заявляли про бажання брати участь під час апеляційного розгляду кримінального провадження, здійснив апеляційний розгляд за відсутності потерпілого та його представника.
Таким чином, судове провадження в суді апеляційної інстанції було здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Наведене порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним та, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК, є безумовною підставою для скасування ухвали апеляційного суду.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції є незаконною, у зв`язку з чим відповідно до ст. 438 КПК вона підлягає скасуванню, а кримінальне провадження – призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно усунути вказані недоліки, вжити заходів для дотримання процесуальних прав усіх учасників судового провадження та постановити судове рішення відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Зважаючи на таке, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, суд 
ухвалив: 
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції – задовольнити частково. 
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 17 серпня 2020 року щодо  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                       ОСОБА_2                              ОСОБА_3